قانون أعمال

جامعة محمد البشير الإبراهيمي برج بوعريريج

كلية الحقوق والعلوم السياسية

قسم الحقوق

مطبوعة محاضرات في مقياس قانون المنافسة

موجهة لطلبة السنة الأولى ماستر تخصص قانون أعمال للسداسي الثاني

الموسم الجامع  2019-2020.

إعداد وتقديم     الدكتور ماني عبدالحق

مقدمة:

بتبني الدولة الحرية الاقتصادية، وفتح المبادرة أما الأشخاص في المجال الاقتصادي، ومسايرة للنهج الرائد في العالم، بعد سقوط النظام الاشتراكي، ودخول الدولة في أزمة اقتصادية، يعتقد أن سببها هو النظام الاقتصادي الاشتراكي، مما فرض على الدولة اعتماد منهج المنافسة الحرة في نظامها الاقتصادي، من أجل تحقيق التنمية، ومواجهة الصعوبات الداخلية والخارجية.

ولا يكون هذا إلا باعتناق مبدأ الحرية التنافسية بين المؤسسات، مما يسمح لهم بجذب عدد اكبر من الزبائن، عن طريق عرض منتوج، الذي يشترط أن يتضمن ميزة تنافسية، تمكنه من مواجهة المنافسين الآخرين في السوق التنافسية.

والمنافسة شيء نافع، لأنه يعود على المجتمعات بالفائدة، ولذا كان موضع التنافس بعد ذكر النعمة،  لأن الله عزَّ وجل حثهم على التنافس في فعل الخيرات لقوله تعالي في الآية 26 من سورة المطففين :" ختامه مسك وفي ذلك فليتنافس المتنافسون"، أو في الحديث الشريف لقول رسول الله – صلى الله عليه وسلم- :"أخشى أن تبسط الدنيا عليكم كما بسطت على من قبلكم فتنافسوها كما تنافسوها".

ولمسايرة هذا الوضع الجديد كان لزاما على الدولة إلغاء النصوص القديمة التي تم اعتمادها مسايرة للنظام الاشتراكي، وتبني نصوص جديدة لتنظيم الاقتصاد الحر، فأصدر المشرع الجزائري عدة نصوص لتنظيم السوق، أولها القانون 89-12 المتعلق بالأسعار، الملغى بالأمر 95-06 المتعلق بالمنافسة، هذا الأخير تم الغاؤه بالأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة، المعدل والمتمم بالقانون 08-12 والقانون 10-05.

وبموجب الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة نظم المشرع الجزائري المنافسة، وحظر كل ممارسة مقيدة للمنافسة، وأوجد هيئات للسهر على احترام النصوص القانونية، ومنح لها الاختصاص بردع كل منافسة ماسة بالمنافسة، كما أعاد تنظيم التجميعات الاقتصادية من اجل زيادة القدرة التنافسية للأشخاص المعنوية، لكي تجابه الأشخاص ذوي الاحتكار المشروع في السوق خاصة في حالة انضمام الجزائر غلى المنظمة العالمية للتجارة.

ومن هذا المنطلق كان لابد من إدراج مقياس قانون المنافسة في اختصاص قانون الأعمال لما له من اتصال كبير بمجال الأعمال.

المحور الأول

مدخل لقانون المنافسة

القسم الأول

مفهوم قانون المنافسة

أولا- التطور التاريخي لقانون المنافسة.

المنافسة نزعة ناتجة عن غريزة حب التفوق، ومنه تاريخها يرتد إلى بادية الخلق، وهو حق طبيعي للإنسان، غير أن تنظيم المنافسة بنص قانوني لم يظهر للوجود إلا نهاية القرن التاسع عشر بإشراق النهضة الصناعية واتساع نطاق الملكية الخاصة وازدياد نشاط الخواص وتطوره، وانتشار مبدأ الحرية التجارة والصناعة، الأثر الذي دفع بالدول إلى سن نصوص قانونية بغية وضع ضوابط للحرية التنافسية سواء على المستوى التشريع الداخلي أو التشريع الدولي:

1-على مستوى التشريع الداخلي:

سعت كل الدول سواء على مستوى التشريع الداخلي إلى وضع ضوابط تحكم سوقها الداخلية، ولكن نقتصر في هذه المحاضرات على ذكر التشريع الأمريكي باعتباره الرائد، والتشريع الفرنسي على أساس ميولنا إلى هذا التشريع خاصة من ناحية الاقتباس.

أ- التشريع الأمريكي:

قام المشرع الأمريكي بداية من سنة 1896 بحظر كل الممارسات الاحتكارية المتنافية مع الحرية التنافسية، من خلال إصدار قانون المتعلق  بحظر التجمعات الاحتكارية،[1] وفي سنة 1890 صدر قانون آخر أطلق عليه بقانون قانون شارمان[2]، ومنع بموجبه كل أشكال الاحتكار، وفي سنة 1914 أصدر قانون  كلايتون المتعلق بحظر كل نشاط  يتضمن منافسة غير مشروعة، كما بدار المشرع الأمريكي إلى تأسيس لجنة خاصة بالتجارة الفيدرالية، التي حظرت اللجوء إلى الأعمال المنافسة غير المشروعة.

ب-  فرنسا :

في بادئ الأمر نظم المشرع الفرنسي الحرية التنافسية بإصدار المرسوم المؤرخ في 09/08/1953 المتعلق بمنع الاتفاقيات التي المقيدة للحرية التنافسية، كما بادر بمشروع  قانون خاص بقمع المنافسة غير المشروعة عام 1956، غير أنه لقي هذا القانون معارضة من طرف المجلس الاقتصادي الفرنسي، ليبقى تأسيس دعوى المنافسة غير المشروعة  على نص المادة 1382 من القانون  المدني الفرنسي المتعلقة بالمسؤولية التقصيرية.

ولكن مع إنشاء السوق الأوربية المشتركة سنة1958 بمقتضى اتفاقية روما  لسنة 1957، كان من اللزوم إصدار قانون خاص بالمنافسة تماشيا مع المعاهدة، غير أن المشرع الفرنسي تأخر في ذلك إلى غاية 1986، حين قام المشرع الفرنسي بإصدار قانون خاص بالمنافسة من خلال المرسوم 86-1243 المؤرخ في 1/12/1986 المعدل سنة 2000، وبما أن المشرع الفرنسي لم ينظم المنافسة بقانون خاص، فقد قام بإدخال نصوصه في القانون التجاري (وهي المواد 410 مكرر1 إلى المادة 470 مكرر8).

2-على مستوى التشريع الدولي :

لم تعد قضية المنافسة قضية وطنية، بل امتدت إلى الساحة الدولية، ليعنى القانون الدولي بها من خلال التطرق إليها، ونبذها وقمعها فنجد اتفاقية تربس لحماية الملكية الصناعية، نصت في مادتها الأولى منها إلى حماية الملكية الصناعية من المنافسة غير المشروعة.

وكما تضمنت اتفاقية بيرن لعام 1886 التي تتناول حقوق المؤلف، ليأتي دور المعاهدات المتعلقة باتفاقيات التجارة الدولية خاصة في جولة لأورغواي،  التي فيها تم إدراج حقوق الملكية الفكرية.

3- تطور قانون المنافسة في الجزائر :

لم يتبن المشرع الجزائري نص خاص بالمنافسة إبان المرحلة الاشتراكية على أساس أن طبيعة الدولة خلال هذه المرحلة هي الدولة المتدخلة، ومن الطبيعي أن لا تقوم الدولة بسن قانون خاص ينظم نشاطها لانعدام المنافسة أصلا، رغم صدور قانون الأسعار لسنة 1975 غير انه لم يتطرق للمنافسة، واكتفى فيه المشرع الجزائري بالنص على إلزامية إتباع الأسعار المحددة من طرف الدولة، إلا انه تضمن أحكام ردعية لبعض المخالفات كرفض البيع، المضاربة غير المشروعة، المخالفات المتعلقة بالأسعار[3].

وبعد التخلي عن النظام الاشتراكي وتبني النظام الليبرالي، كان من اللزوم سن قانون يتعلق بالمنافسة، ففي سنة 1989 اصدر القانون 89-12 المتعلق بالأسعار[4]، الذي يعتبر بادرة لتنظيم السوق، وقاعدة لتنظيم المنافسة داخل السوق، ولقد حوي من بين نصوصه جملة من الأحكام المتعلقة بالمنافسة، كالممارسات المقيدة للمنافسة، والأسعار، والهيمنة الاقتصادية.

وفي سنة 1995 اصدر المشرع الجزائري قانونا خاص بالمنافسة، من خلال الأمر 95-06 المتعلق بالمنافسة[5]، ثم قام بإلغائه بالأمر رقم 03-03 المتعلق بالمنافسة،[6] المصادق عليه بالقانون 03-12. وبمقتضى هذا الأمر تم الفصل بين المنافسة والممارسات التجارية، التي أفرد لها قانون خاص وهو القانون رقم 04-02 المتعلق بالقواعد المطبقة على الممارسات التجارية[7]، وقد خضع هذا القانون للتعديل مرتين، الأولى في سنة 2008 بالقانون 08-12[8]، والثاني في سنة 2010 بالقانون10-05[9].

ثانيا- مفهوم المنافسة:

1- تعريف المنافسة:

يعتبر مصطلح  المنافسة مصطلح غامض حسب فقهاء الاقتصاد، وهو مشتق من التنافس، بمعنى ارتفاع القيمة والمبالغة في الشيء، والتسابق،[10] أي بذل الجهد في سبيل التفوق، ومصطلح المنافسة في اللغة العربية يقابل مصلح (concurrence) في اللغة الفرنسية، وهو مشتق من المصطلح اللاتيني(cum ludere)، الذي يقصد نلعب معا (jouer ensemble) رغم أن الظاهر من معناها هو الخصومة[11]، هذا حسب المرادف اللغوي. أما  في المعنى الاصطلاحي فتختلف النظرة من مجال لأخر، على الرغم من أن مجالها هو الاقتصاد، وجاء القانون لينظم السلوك في هذا الوسط، حماية لكيان الدولة.

أ- في الاصطلاح الاقتصادي:

 تعرف المنافسة على أنها :"الآلية تكمن في سوق محددة من تشكل الأسعار، بواسطة عمليتي العرض والطلب"[12]، أوهي :"العمل للمصلحة الشخصية للشخص وذلك بين البائعين والمشترين في أي منتج وفي أي سوق" فعمل الشخص لمصلحته الشخصية قي مجال تبادل الأموال يعتبر من المنافسة.[13]

ب- في الاصطلاح القانوني:

يقصد بالمنافسة :"عملية التنافس الاقتصادي أو العرض المقدم من طرف عدة مؤسسات مختلفة ومتزاحمة لساع وخدمات محاولة بذلك إشباع حاجات متشابهة مع وجود حظوظ متقاربة وعكسية لدى هذه المؤسسات لكسب أو خسارة امتيازات الزبائن".[14]

كما عرفها مجلس المنافسة الفرنسي على أنها:" المنافسة هي طريق تنظيم المجتمع في إطار المبادرة بعدم تمركز الأعوان الاقتصاديين، وبكيفية تضمن أفضل الطرق في استغلال الموارد النادرة في المجتمع"[15].

كما عرفت المنافسة على أنها :" تلك الوضعية التي يكون فيها المتعاملون الاقتصاديون أحرارا لعرض بضائعهم وخدماتهم في السوق واختيار المتعاملين الذين يحصلون إلى جانبهم على سلع وخدمات وبالتالي يكون العارضون في تنافس لكي يتم  تفضيلهم من طرف المستهلكين وهؤلاء الآخرون في تنافس للوصول إلى العروض المحدودة"[16].

وعرفت على أنها:"عملية تأصيله انتقاء وتصنيف".[17] وعليه فالمنافسة تكمن في اختصار الوقت مع وبين ابتكار وتقديم لمنتج جديد، أو تحسين جودة المنتج، أوفي خفض التكلفة.

2- تعريف قانون المنافسة: 

رغم الصعوبة في وضع تعريف جامع لقانون المنافسة، ولهذا كان محل عدة تعاريف منها:

التعريف الأول: عرفة الفقيه Catherine-barreau قانون المنافسة على أنه :"مجموعة القواعد التي تطبق على المؤسسات أثناء نشاطها في السوق والتي تكون موجهة التي تنظم التنافس الذي تخصه هذه المؤسسات بمعنى العمل على أن تكون هذه المنافسة كافية و دون أن تكون مفرطة"[18]، عرف قانون المنافسة على أساس تحديد نطاق تطبيقه.

التعريف الثاني:" مجموعة القواعد التشريعية والتنظيمية التي تهدف إلى ضمان احترام مبدأ حرية التجارة والصناعة، وأن دوره يكمن خاصة في إلزام المؤسسات بالقيام بعملية التنافس أو تحملها"[19]، وهنا عرف قانون المنافسة على أساس الغاية من رفض قانون وهو حماية المنافسة بحماية المبادئ التي تقوم المنافسة. ومن استقراء هاذين التعريفين يتبين أن هناك مفهومين للمنافسة الأول ضيق والثاني واسع.

المفهوم الضيق لقانون المنافسة: حسب هذا المفهوم فقانون المنافسة هو مجموعة من القواعد تهدف إلى منع الممارسات المقيدة للعبة التنافسية، كالاتفاقات الماسة بالمنافسة، أو الاستغلال التعسفي للوضع  المهيمن، وهذا المعنى سائد في الدول التي تأخذ بالنظام أنجلو سكسوني، فهو قانون منافي للأحداث(le droit antitrust) .[20]

المفهوم الواسع لقانون المنافسة: أما المفهوم الواسع فيذهب إلى أن قانون المنافسة هو مجموعة القواعد القانونية التي تتولى تنظيم المنافسة بين الشركاء الاقتصاديين بشأن البحث والحفاظ على الزبائن.[21]

3- دواعي وجود قانون المنافسة:

تتمثل دواعي سن قانون لتنظيم المنافسة في:

- تبني نظام الاقتصادي.

- تدويل  الاقتصاد والعولمة.

- لتكريس المنافسة كمبدأ دستوري.

- حماية السوق وتنظيمه.

ولذا يمكن حصرها  في:

- دخوله ضمن الإصلاحات التي نعرفها المنظومتان القانونية والاقتصادية.

- الأخذ بيد المؤسسات الوطنية  قصد حمايتها من انعكاسات العولمة.

- التحضير للآثار التي سوف تترتب عن انضمام الجزائر إلى OMC.

- تكريس مهام  الدولة  وصلاحيتها في مجال  تثبيت  استقرار السوق

- تدعيم  تدخلات الدولة وجعلها أكثر  فعالية  في مجال تحديد ومراقبة أسعار وهوامش السلع والخدمات، لاسيما فيما يخص المواد والخدمات الضرورية.

-تزويد الدولة بجهاز قانوني منسجم وآليات تدخل فعالة  لضبط ومراقبة السوق.

- تثبيت استقرار السوق من خلال تأطير هوامش وأسعار السلع والخدمات  الضرورية  ذات الاستهلاك  الواسع.

-ضمان أكثر شفافية ونزاهة  في انجاز المعاملات التجارية  بهدف  استقرار السوق، لاسيما  تلك تتعلق باحترام الأسعار  المقننة.

-الحد من الاختلالات المسجلة في السوق لاسيما الناتجة عن المضاربة  في الأسعار التي يمكن أن تمس بالقدرة الشرائية  للمستهلك.

-القضاء على  كل أشكال المضاربة  التي تتسبب في الارتفاع  المفرط  وغير المبرر لأسعار السلع والخدمات.

وعليه فقانون المنافسة جاء للتوفيق بين المصالح المتضاربة، فكما يقول  الفيلسوف فيالي M.Villey :" أن القانون  يعرف من خلال غايته وأهدافه"[22]، ومنه إن كانت قواعد المنافسة تهدف أساسا إلى حماية المنافسة(الحرية التنافسية)، فهي في الوقت نفسه تحرص على حماية مصالح المتنافسين أنفسهم من جهة، ومصالح جماعة المستهلكين من جهة أخرى.

- حماية المنافسة:

 يسعى قانون المنافسة إلى ضمان السير الحسن للسوق وكذا تحقيق الفعالية، من خلال حماية المنافسة من كل ممارسة تمس هاتين الغايتين، اللتان بهما تتحقق التنمية الاقتصادية والاجتماعية للدولة.

وعلى هذا تم حظر كل ممارسة موضوعها و/أو أثارها من شأنه منع أو تضييف أو عرقلة الحرية التنافسية عموما في السوق، حتى وان كانت هذا الحظر من أجل تنظيم للعلاقة بين المتنافسين أو المتعاقدين، فهي تتعلق بالسير الحسن للسوق والمنافسة، ومثال ذلك منع الممارسات التمييزية[23].

2-حماية المتنافسين أنفسهم:

حماية المنافسة لا تقتصر على حماية السوق والمنافسة، فهي تحمي أيضا المتعاملين الاقتصاديين من تصرفات منافسيهم غير المشروعة[24]، فكل قاعدة  يكون ظاهر مهمتها حماية المنافسة، نجدها مبنية على معاقبة سلوك غير مشروع لأنه يمس بالمتنافسين.

ولهذا يرى فوجال L.Vogel أن قانون المنافسة  له نوعين من القواعد، قواعد تتعلق أساسا بسلوكيات المؤسسة، قواعد مختلطة تتحقق بشرطين، الأول شرط هيكلي، وهو السيطرة على السوق، والثاني سلوكي يتعلق بالشرط التعسفي[25].

3-حماية المستهلك:

هناك علاقة وثيقة بين حماية المنافسة وحماية المستهلك، فحماية المنافسة هو حماية السوق في شق منها[26]، والاقتصاد الوطني والتنمية وهذا يرتبط بالمستهلك، فحماية المنافسة يحقق استقرار الأسعار،[27] ومنه حماية القدرة الشرائية للمستهلك، ومنه فلا بد من الحفاظ عليها  لوجود السوق.

- دواعي التعديل القانوني للمنافسة:

لم تكتف الدولة بوضع قانون، بل سهرت على رقابة مدى تطبيقه ومدى مسايرته  للواقع الاقتصادي، والعملية  التنافسية داخل السوق، ونظرا لوجود وضع ما أدى بالمشرع إلى إلغاءه  بالأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة.

السبب الأول: رغبة المشرع الجزائري في الفصل والتمييز بين الممارسات الماسة بالمنافسة (الاتفاقات الماسة بالمنافسة، التعسف في استعمال وضعية الهيمنة، التعسف في استعمال وضعية التبعية الاقتصادية، عرض الأسعار أو ممارسة أسعار بيع مخفضة بشكل تعسفي للمستهلكين مقارنة بتكاليف الإنتاج والتحويل والتسويق) عن تلك الممارسات التي تدخل ضمن نطاق الممارسات التجارية، مما يضمن  منافسة نزيهة

السبب الثاني: يرتبط بضرورة الانتهاء من الخاصية القمعية لأغلب تشريعاتنا، وإرساء في المقابل آليات للتناسق، تساعد على التعاون والتنسيق بين الإدارة المكلفة بالتجارة ومجلس المنافسة والمؤسسات الخاضعة لقانون المنافسة، لخلق ثقافة حقيقية للمنافسة.

السبب الثالث: الحاجة إلى تأهيل مجلس المنافسة لتحمل دور أكثر ديناميكية لضبط السوق وترقية المنافسة.

السبب الرابع: يرجع إلى متطلبات المنبثقة عن اندماج بلدنا في الاقتصاد العالمي (اتفاقية  التبادل الحر2002)، وسعي البلاد للانضمام إلى المنظمة العالمية للتجارة OMC. إلا أن الأمر 03-03 عرف لم يساير الوضع السائد في السوق، مما دفع بالمشرع الجزائري إلى تعديله بالقانون 08-12، ثم بالقانون رقم 10-05.

4- الميزة التنافسية:

تعرف الميزة التنافسية على أنها:" قدرة المنظمة على صياغة وتطبيق  الاستراتيجيات التي تجعلها في مركز أفضل بالنسبة للمنظمات الأخرى العاملة في نفس النشاط، ومنه الميزة التنافسية تنحصر في قدرة المنظمة على صياغة وتطبيق إستراتيجية تجعلها في مركز أفضل مقارنة بمنافسيها الذين يعملون في نفس النشاط". كما تعرف على أنها:"الميزة أو عنصر التفوق للمنظمة يتم تحقيقها في حالة إتباعها إستراتيجية معينة للتنافس"، وهذا التعريف يعتبر أن إستراتيجية المنافس هي مصدر من مصادر الميزة التنافسية.[28]

وعليه الميزة التنافسية فالميزة التنافسية هي المجال الذي تتمتع فيه المنظمة بقدرة أفضل من منافسيها في استغلال الفرص الخارجية أو الحد من تأثيراتها، وكذا قدرة المنظمة على استغلال مواردها المادية والبشرية (الجودة، التكنولوجيا، القدرة على تخفيض التكلفة والكفاءة التسويقية).

أبعاد تحقيق الميزة التنافسية :

يرتبط  تحقيق الميزة التنافسية بـالقيمة المدركة لدى العميل والتميز.

1-     القيمة المدركة لدى العميل: عن طريق قيام المنظمة ببيان قيمة السلعة للعميل، وكذا الجودة، السعر، خدمة ما بعد البيع، بهدف الوصول إلى إقناع العميل بالسلعة.

2-     التمييز: بعرض سلعة أو خدمة بعيدة أن تكون محل تقليد، أو عمل نسخة منها، آو عن طريق استغلال رأس المال الفكري والإمكانيات التنظيمية.

مصادر الميزة التنافسية:

تتعدد مصادر الميزة التنافسية للمؤسسة، و نذكر منها فيما يلي:

1- الابتكـار: إن الانحدار المتزايد في عدد المؤسسات، و الذي صاحبه انفجار تنافسي على المستوى الوطني و العالمي أدى إلى تصاعد اهتمام المؤسسات بالابتكار و التركيز عليه إلى درجة اعتباره الحد الأدنى من الأسبقيات التنافسية إلى جانب التكلفة و الجودة، و أصبحت القدرة على الابتكار مصدرا متجددا للميزة التنافسية مثال: شركة بريتش آرواري(BritishAirwary) الذي استخدمت درجة رابعة في الطائرة أسمتها "المسافر العالمي الجديد".

2- الزمن: يعتبر الوقت سواء في إدارة الإنتاج أو في إدارة الخدمات ميزة تنافسية أكثر أهمية مما كان عليه في السابق، فالوصول إلى الزبون أسرع من المنافسين يمثل ميزة تنافسية، و هنا نشير إلى أهمية الزمن في تحقيق ميزة تنافسية كالتـالي:[29]

-       تخفيض زمن تقديم المنتجات الجديدة إلى الأسواق من خلال اختصار دورة حياة المنتج.

-                       تخفيض زمن دورة التصنيع للمنتجات.

-       تخفيض زمن الدورة للزبون ( الفترة الفاصلة بين طلب المنتج و التسليم).

-       الالتزام بجداول الجودة لتسليم المكونات الداخلة في عملية التصنيع.

3- المعرفة:إذا كانت المعرفة هي حصيلة أو رصيد خبرة و معلومات و تجارب و دراسات فرد أو مجموعة من الأفراد في وقت محدد، فإننا نعيش حتما حالة " انفجار المعرفة" حيث أصبحت هذه الأخيرة المورد الأكثر الأهمية في خلق الميزة التنافسية، و منه فإن المؤسسات الناجحة هي التي تخلق بشكل مسبق المعرفة الجديدة و تجسدها من تكنولوجيا و أساليب و سلع، و خدمات جديدة.[30]

الأنواع الرئيسية للميزة التنافسية:

هناك ثلاث أنواعمن الميزة التنافسية وهي  ميزة التكفل الأقل. ميزة تمييز المنتجات(الجودة). ميزة اختصار الوقت، والتي تتعلق مثلا بتخفيض من تقديم المنتجات الجديدة للأسواق، تخفيض زمن تصنيع المنتجات، تخفيض زمن الإنتاج وزمن التخزين، تخفيض زمن مدة تسليم الطلبية، الالتزام بالجدول الزمني مع المتعامل الزبون. [31]

القسم الثاني

مميزات قانون المنافسة

أولا- مصادر قانون المنافسة:

افرد المشرع الجزائري قانون خاص بالمنافسة(الامر03-03 المتعلق بالمنافسة)، وهو القانون الواجب التطبيق على كل ما يتعلق بالمنافسة، غير أن مجال المنافسة يمتد إلى مضامين متعددة، ونتعدى قانون المنافسة وبالتالي فمصادر قانون المنافسة تمتد إلى القوانين ذات الصلة بالمجالات المتعلقة بقانون  المنافسة، ولو لم يتم النص عليها في قانون المنافسة.

ومن بين هده القوانين القانون المدني (مصادر الالتزام، أحكام الالتزام)، والقانون التجاري باعتباره الإطار العام للنشاط التجاري الممارس من قبل المتعاملين الاقتصاديين، وكما يمتد إلى القانون 04-02 المحدد للقواعد المطبقة  على  الممارسات التجارية، والأمر رقم 03-04 المتعلق بالقواعد العامة المطبقة على عمليات استيراد البضائع و تصديره[32]. كما يتمد  قانون المنافسة إلى الاتفاقيات الدولية المصادق عليها، والمتصلة بقانون المنافسة، كاتفاقيات الشراكة، والمتعلقة بالأسواق المشتركة، ومنها بينها الاتفاقية المتوسطية المنشئة للشراكة الجزائرية الأوروبية الموقعة بفالنسيا، بتاريخ 22 أفريل 2002 ومصادق عليها بتاريخ 27أفريل 2005 مضمونها إنشاء منطقة التبادل الحر بين الجزائر والمجموعة الأوروبية.[33]

اتفاقية السوق العربية المشتركة الموقعة برعاية الجامعة العربية في القمة العربية في عمان عام 1997، وبتوقيع 17 دولة عليها لإنشاء سوق عربية مشتركة لتواجه التكتلات العالمية. وكان الاتفاق على تخفيض الرسوم على المنتجات ذات المنشأ العربي وإنشاء منطقة تجارة حرة عربية للاستيراد والتصدير.

ثانيا- نطاق تطبيق قانون المنافسة:

نص المادة الثانية من الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة المعدل بنص المادة 02 من القانون 10-05 المعدل والمتمم للأمر السالف الذكر على:"بغض النظر عن كل الأحكام الأخرى المخالفة، تطبق أحكام هذا الأمر على ما يأتي:

-        نشاطات الإنتاج، بما فيها النشاطات الفلاحية وتربية المواشي، ونشاطات التوزيع ومنها تلك التي تقوم بها مستوردو السلع لإعادة بيعها على حالها والوكلاء ووسطاء  بيع المواشي وبائعو اللحوم بالجملة، ونشاطات الخدمات والصناعة التقليدية والصيد البحري، وتلك التي يقوم بها أشخاص معنوية عمومية وجمعيات ومنظمات مهنية مهما يكن وضعها القانوني وشكلها وهدفها.

-                       الصفقات  العمومية، بدء نشر الإعلان عن المناقصة إلى غاية  المنح النهائي للصفقة.

غير انه يجب أن لا يعيق تطبيق هده الأحكام، أداء المرفق العام أو ممارسة صلاحيات السلطة العمومية".[34]

بما أن قانون المنافسة جاء يهدف إلى تحديد شروط ممارسة المنافسة في السوق لزيادة الفعالية الاقتصادية، فهو يطبق على النشاط الاقتصادي وكذا، الأشخاص الممارسين لهذا النشاط، والمجال المكاني المحدد لممارسة هده المنافسة، ومنه فهو يطبق على النشاط والأشخاص في حدود مكانية.

1- نطاق تطبيق قانون المنافسة من حيث النشاط:

 باستقراء نص المادة 02 من قانون المنافسة، فهو يطبق على كل نشاط  اقتصادي يؤثر على سوق السلع  والخدمات، أي يطبق على أي نشاط  داخل السوق الاقتصادية بعيدة عن معيار المقابل المادي، ومنه المعيار مدى تأثير  النشاط على سوق السلع والخدمات المعنية بالمنافسة.

ومنه يمكن إخراج بعض الأنشطة من مجال تطبيق قانون المنافسة، وهي الأنشطة التي ليس لها طابع اقتصادي، كتلك التي تقدم خدمات اجتماعية محضة (أنشطة أجهزة الضمان الاجتماعي)، فكل الممارسات التي تصدر عنها غير خاضعة لقانون المنافسة .

وعليه كل الأنشطة التي تؤثرا على العملية التنافسية داخل السوق، تدخل تحت نطاق تطبيق قانون المنافسة، وهذا هو الأصل العام، غير أن المشرع الجزائري اخرج بعض الأنشطة رغم أنها تؤثر في السوق بموجب نصوص قانونية، وهذا هو الاستثناء عن الأصل، تطبيقا لقاعدة لا استثناء إلا بنص، وتتمثل هذه الأنشطة في النشاطات المتعلقة ببعض الأموال والخدمات والتي تعتبر إستراتيجية بالنسبة للدولة فهي خاضعة  لتنظيم قانوني خاص، وذلك لأسباب  خاصة(كارثة، صعوبات التموين، احتكارات طبيعية)، تطبيقا لنص المادة 5 من قانون المنافسة.

كما أخرج من مجال تطبيق قانون المنافسة الأنشطة التي يتولى أشخاص عموميون ممارستها، أي الصادرة عن مؤسسات عامة إذا كانت بهدف الخدمة العامة، أو باعتبارها سلطة عامة، بالفقرة الأخيرة من نص المادة 02 من الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة والمعدل والمتمم.

2- نطاق تطبيق قانون المنافسة من حيث الأشخاص:

يمارس النشاط الخاضع لقانون المنافسة من طرف أشخاص، وعليه يجب تحديد الأشخاص المخاطبين بهذا القانون، وبالرجوع إلى نص المادة 02 من الأمر 03- 03، فيطبق قانون المنافسة على كل شخص مهما يكن وضعه القانوني، شكله هدفه، والمادة 03 من نفس الأمر المعدلة بالمادة 03 من قانون 08-12 المعدل والمتمم للأمر 03-03 المتعلق المنافسة التي عرفت المؤسسة وهو الكيان الذي يطبق عليه قانون المنافسة[35].

ويعرف هذه الأخيرة على أنها كل شخص طبيعي أو معنوي أيا كانت طبيعته يمارس بصفة دائمة نشاطات الإنتاج أو التوزيع أو الخدمات أو الاستيراد، أي يتعلق الأمر بكل من يشارك في اللعبة التنافسية داخل السوق فيطبق عليه قانون المنافسة وهم:

-أشخاص القانون الخاص وتتمثل في الأشخاص المعنوية مهما كانت طبيعتها أو شكلها، تجارية أو مدنية[36]، فالأشخاص المعنوية التي يكون لها مورد مالي، ربحي أم غير ربحي كالمنظمات، المنظمات المهنية، التعاضديات، النقابات، وكذا الأشخاص الخاصة المستثمرة في إطار مهمة تتعلق بالمرفق العام، وكذا الأشخاص الطبيعية. أو الأشخاص الطبيعية المماثلة للمؤسسة إذا كانت تمارس نشاطا اقتصاديا بشرط  أن يدخل في نطاق الأنشطة المبينة سابقا.

- أشخاص القانون العام في حالة أنها تصرفت كمؤسسة أو متعامل اقتصادي في إطار السوق التنافسية وينصب التصرف على نشاط من الأنشطة المحددين بنص المادة 02 من الأمر 03-03 المعدل والمتمم.

3- نطاق تطبيق قانون المنافسة من حيث المكان:

بالرجوع إلى نص المادة الأولى من الأمر 03-03 فيهدف هذا الأمر المتعلق بالمنافسة إلى تحديد شروط ممارسة المنافسة في السوق وتفادي كل ممارسات مقيدة للمنافسة ... الخ[37]، وعليه فالغاية الأولى من قانون متعلق بالمنافسة هو تنظيم المنافسة داخل السوق، وعليه فيطبق على الأنشطة والأشخاص إذا باشروا أنشطة محددة في السوق، وعليه لابد من تحديد السوق.

أ‌- معنى السوق:

ظاهريا يقصد بالسوق الموقع المكاني الذي تعرض فيها أنواع السلع، غير أن في قانون المنافسة فالمشرع الجزائري عرف السوق على أنها :"كل سوق للسلع آو الخدمات المعنية بممارسات مقيدة  للمنافسة وكذا تلك التي يعتبرها المستهلك مماثلة أو تعويضية، لاسيما بسبب مميزاتها وأسعارها والاستعمال الذي خصصت له، والمنطقة الجغرافية التي تعرض المؤسسات فيها السلع والخدمات المعنية"،[38] وعليه يتعلق السوق بسوق المنتوجات المعنية والسوق الجغرافي.

*- سوق المنتجات المعنية :

هي تلك المنتجات التي يعتبرها المستهلك مماثلة، أي تقوم بدور مماثل أو متشابه، ففي حالة عدم وجود منتج (أ) يلجا العملاء إلى المنتج (ب)، وهذا ما يطلق عليه في الاصطلاح الاقتصادي بمرونة الطلب، فتغير السلع يتبعه تغير كبير في الطلب، وهناك  معايير يجب مراعاتها عند تحديد المنتوجات المعنية ومنها:

- معيار تماثل المنتجات في الخواص والاستخدام.

- مدى إمكانية تحول المشترين عن المنتج إلى منتج أخر نتيجة التغيير. النسبي في السعر، أو في آية عوامل تنافسية أخرى.

- ما إذا كان البائعون يتخذون قراراتهم التجارية على أساس تحول المشتريين.

- عن المنتجات إلى منتجات أخرى نتيجة التغير النسبي في السعر أو في العوامل التنافسية  الأخرى.

- السهولة النسبية التي يمكن بها الأشخاص دخول سوق المنتج.

- مدى توافر المنتوجات البديلة أمام المستهلك.

والمشرع الجزائري لم ينص على هذه المعايير في قانون المنافسة في حين المشرع المصري نص عليها في المادة 6 من اللائحة التنفيذية لقانون المنافسة ومنع الممارسات الاحتكارية.

ب- السوق الجغرافية:

يقصد بالسوق الجغرافية النطاق الجغرافي، الذي يتقابل فيه العرض مع الطلب على سلعة أو خدمة معينة، ومقدمة من طرف مؤسسة منافسة. كما يقصد بالنطاق الجغرافي :"المنطقة الجغرافية التي تتجانس فيها ظروف التنافس، ويراعى في تحديد النطاق الجغرافي

-  مدى قدرة المشترين على الانتقال بين مناطق جغرافية نتيجة التغيرات النسبية في الأسعار أو في العوامل التنافسية الأخرى.

- ما إذا كان البائعون يتخذون  قراراتهم التجارية على أساس انتقال المشترين بين المناطق الجغرافية المختلفة  نتيجة التغيرات النسبية في الأسعار أو في العوامل التنافسية الأخرى.

- السهول النسبية التي يستطيع بمقتضاها أشخاص آخرين دخول السوق المعنية.

- تكاليف النقل بين المناطق الجغرافية.

- الرسوم الجمركية والقيود على المستوردين المحليين والخارجين وبعد تحديد السوق،

ومنه يثار التساؤل الآتي هل يطبق قانون المنافسة على إقليم الدولة أو يتعدى مجال حدود الدولة؟. وهذا ما يجرنا إلى الحديث على مبدأ الإقليمية (الشخصية والموضوعية).

*- فمبدأ الإقليمية الشخصية: يطبق تطبيقا عاما واسعا، ومنه يخضع لقانون المنافسة الوطني التصرف المقيد لحرية المنافسة، حتى ولو لم تكن له أهمية أو تأثير على السوق الداخلي، وكان التأثير على السوق الخارجي، ففي الإقليمية الشخصية العبرة بالمكان الذي يتمركز فيه أفعال المنافسة، حتى وإن وقع الضرر في السوق الأجنبي، ولا يطبق قانون المنافسة الجزائري، إذا كانت الأفعال خارج إقليم الدولة، حتى وان تضرر السوق الوطني.

*- الإقليمية الموضوعية :يطبق بناء على عنصر موضوعي، أي ما مدى تقييد أفعال المنافسة المرتكبة على حرية التجارة والمنافسة في داخل السوق الوطني، أي مدى تأثير أفعال المنافسة على السوق الوطني، فإذا حدث ضرر داخل السوق الوطني يطبق قانون المنافسة الوطني بغض انظر عن مركز أفعال المنافسة، وهذا هو المفهوم التقليدي لمبدأ الأثر المنعكس.

أما مفهوم الحديث فيميل إلى تطبيق قواعد المنافسة إذا كانت الأفعال الماسة بالمنافسة والمتمركزة في الخارج (خارج إقليم الدولة)، ولكن تؤثر تأثيرا مباشرا بالحرية المنافسة مثلا :

مسؤولية الشركة الأم عن تصرفات فروعها المتواجدين في دولة أخرى حتى وان كانت الشركة الأم متواجدة في الخارج إذا توافر شرطين:

-أن يتوافر نوع من السلطة الرقابية للشركة الأم على الفروع.

-أن تكون الشركة الفرعية التابعة للشركة الأم تلقي التعليمات والتوجيهات.

 موقف المشرع الجزائري: لم يدرج المشرع الجزائري نص خاص يفهم منه أنه أخذ بالمفهوم التقليدي أو المفهوم الحديث، غير أنه بالرجوع إلى المادة 40 من الأمر 03-03 فالمشرع الجزائري أخذ بالتعاون بين الهيئات المكلفة بحماية المنافسة على مستوى الدولة[39]، عن طريق إبرام اتفاقيات لتنظيم العلاقة مع السلطات الأجنبية المكلفة بالمنافسة التي لها نفس الاختصاص[40]، وفي إطار مبدأ المعاملة بالمثل، ومنه لم يأخذ لا بالإقليمية الشخصية ولا بالإقليمية الموضوعية، ولتطبيق قانون المنافسة في الجزائر لابد من حدوث الفعل في الإقليم الجزائري، وتأثر المنافسة في السوق الجزائرية.

ثالثا- مبادئ المنافسة في القانون الجزائري :

أدرج المشرع الجزائري باب خاص بمبادئ المنافسة(الباب الثاني من الامر03-03) وخصص له 3 فصول، الفصل الأول موسوم بحرية الأسعار، الفصل الثاني معنون بالممارسات المقيدة للمنافسة، الفصل الثالث أطلق عليه التجميعات الاقتصادية، ومن الظاهر للعيان أن هذه الفصول هي مبادئ المنافسة، فتعتبر من مبادئ المنافسة حرية الأسعار، الممارسات المقيدة للمنافسة، التجميعات الاقتصادية.

غير أن الباحث في مجال قانون المنافسة سيقف على أن مبادئ المنافسة تتمثل في حرية الأسعار، حرية التنافس.

1-حرية الأسعار :

نص المشرع الجزائري على حرية الأسعار بالمادة 4 من الأمر 03-03 المعدلة بالقانون10-05 والتي أصبحت على الشكل الآتي:" تحدد أسعار السلع والخدمات بصفة حرة وفقا لقواعد المنافسة الحرة والنزيهة

تتم ممارسة حرية الأسعار في ظل احترام أحكام التشريع والتنظيم المعمول بهما، وكذا على أساس قواعد الإنصاف والشفافية لاسيما تلك المتعلقة بما يلي:

- تركيبة الأسعار لنشاطات الإنتاج والتوزيع وتأدية الخدمات واستيراد السلع لبيعها  على حالها.

- هوامش الربح فما يخص إنتاج السلع وتوزيعها أو تأدية الخدمات.

- شفافية الممارسات التجارية".[41]

ومن استقراء نص المادة السالفة الذكر المشرع تبنى سياسة مخالف عن تلك التي كانت إبان مرحلة النظام الاشتراكي(التحديد الإرادي للأسعار)، وهي حرية المتعاملين الاقتصاديين في فرض الأسعار بعيدا عن الإدارة وهذا تجسيدا للتوجه الليبرالي كخيار اقتصادي، غير أن هذه الحرية محددة بقيود لاعتبارات ما.

ولقد نص المشرع الجزائري عن حالات استثنائية، تلجأ الدولة إلى تحديد الأسعار أو هوامش الربح بالمادة 05 من الامر03-03، ويعتبر هذا التحديد استثناء عن أصل .

ومنه عملية تحديد الأسعار والحد من ارتفاعها لا تعد أن تكون ظاهرة استثنائية في ظل اقتصاد السوق القائم على مبدأ حرية الأسعار،  يبرز من خلالها سلطة الدولة في فرض تواجدها، نظرا للاعتبارات مختلفة يقع على رأسها رعاية المصلحة العامة للبلاد.

التسعيير الجبري:

يقصد بالتسعير تقدير السعر، للإشارة لم تتبن الشريعة الإسلامية نظام التسعير الجبري، لقول الرسول صلى الله عليه وسلم ": إن الله هو المسعر"، والسعر هو ما تقع عليه المبالغة بين الناس، أما الثمن هو الشيء المستحق لقيمة الشيء، هذا في الاصطلاح الاقتصادي.

أما في الاصطلاح القانوني فيقصد بالتسعير الجبري :"تحديد الدولة بوصفها صاحب سلطة وسيدة سعر سلعة ما أو خدمة ما، أي تضع سعر إجباري لسلعة ما، فلا يجوز للمتعامل الاقتصادي أن يخالفه"، وهي سلطة في يد الدولة (الهيئة المختصة) بتحديد أسعار بعض السلع لاعتبارات، فهو يتعلق ببعض السلع المعينة، تتسم بأهميتها وضرورتها، خاصة ما يتعلق منها بالاستهلاك الكبير داخل الدولة، أو نتيجة ظروف اقتصادية تمر بها الدولة، أو لندرتها، أو شدة الحاجة إليها، مثل الحليب، الدقيق، البنزين... الخ.

وهذا ما ذهب إليه المشرع الجزائري في المادة 5 من الامر03-03، ووضحه في المذكرة الإيضاحية الخاصة بالتعديل لسنة 2010 ، حيث من بين أسباب التعديل رغبة المشرع الجزائري في تدعيم تدخلات الدولة وجعلها أكثر فعالية في مجال تحديد ومراقبة  أسعار وهوامش السلع والخدمات، لاسيما فيما يخص المواد والخدمات الضرورية وكذا أهمية تأطير هوامش وأسعار السلع والخدمات عن طريق عمليات التحديد والتسقيف والتصديق.

- ضمان أكثر شفافية ونزاهة في انجاز المعاملات التجارية بهدف استقرار السوق ولاسيما تلك التي تتعلق باحترام الأسعار المقننة.

- الحد من الاختلالات المسجلة في السوق،  لاسيما تلك الناتجة عن المضاربة  في الأسعار التي يمكن أن تمس بالقدرة الشرائية للمستهلك.

- القضاء على كل أشكال المضاربة التي تتسبب في الارتفاع المفرط وغير المبرر لأسعار السلع والخدمات.

غير أن سياسة تحديد الأسعار أخذت عليها عدة سلبيات:

- تخالف نظرية العرض والطلب وبالتالي تحديد سعر سوف يؤدي  إلى التأثير  على الكميات المعروضة للبيع.

- قد يؤدي في بعض الأوقات التي يقل فيها عرض السلعة إلى ظهور السوق السوداء واختفاء بعض السلع وبالتالي يصعب على المستهلك  الحصول عليها ولو بأكثر من ثمنها.

- إن تحديد الأسعار والأرباح أعطى فرصا للمنتجين والمستوردين للتلاعب في تكاليف الإنتاج والاستيراد.

إجراءات التسعير الجبري:

بالرجوع إلى نص المادة 05 من الأمر 03-03 المعدل والمتمم يتم فرض أسعار محددة عن طريق التنظيم، وتحديد الأسعار يتخذ عدة إشكال منها تحديد هوامش وأسعار السلع والخدمات، أو تسقيفها أو التصديق عليها[42].

واعتبر تحديد الأسعار تدابير حماية لوضع ما[43]، ويقرر هذا التدبير بعد أخذ اقتراحات القطاعات المعنية، بعد أن كان النص القديم ينص على اقتراح مجلس المنافسة، مما يفهم انه وسع من دائرة الاستشارة بما فيها مجلس المنافسة، على اعتبار أنه قطاع معني بعملية تحديد الأسعار، ويتخذ هذا التدبير لتثبيت استقرار مستويات أسعار السلع والخدمات الضرورية، أو ذات الاستهلاك الواسع، في حالة اضطراب محسوس داخل السوق، أو مكافحة المضاربة بجميع أشكالها والحفاظ على القدرة الشرائية للمستهلك، ويكون التدبير لمدة غير محدودة وينقضي التدبير بإصدار تنظيم أقوي منه أو مساويا له.

كما يمكن اتخاذ تدابير مؤقتة لتحديد هوامش الربح وأسعار السلع والخدمات أو تسقيفها غير أن المشرع لم يحدد المدد المتعلق بزمن تطبيق التدبير، ومنه المدة من صلاحيات الجهة الإدارية المختصة بفرض التدبير التي لها سلطة واسعة في هذا الأمر[44]، هذا على عكس النص قبل التعديل الذي كان ينص على أن التدبير يتخذ لمدة أقصاها 06 أشهر، و بنفس الأشكال المتعلقة بالتحديد غير المؤقت حالة ارتفاعها المفرط وغير المبرر، نتيجة اضطراب خطير في السوق، كارثة أو صعوبات مزمنة في التموين داخل قطاع نشاط معين أو في منطقة جغرافية معينة، أو في حالة الاحتكار الطبيعي، وهذه الحالات هي على سبيل المثال، ومنه للجهة المختصة السلطة الواسعة في قياس الحالات التي يمكن لها اتخاذ تدبير متعلق بتحديد أسعار البيع.

غير انه ولحد الساعة لم يصدر تنظيم عام لعملية تحديد الأسعار، ماعدا النصوص التنظيمية المتعلقة الخاصة بعملية تحديد سعر خاص بسلعة معينة أو خدمة محددة.

*- جزاء مخالفة التدبير بتحديد الأسعار:

في حالة مخالفة التدابير المتعلقة بتحديد السعر، تترتب على الشخص المخالف قيام المسؤولية الجزائية عن ارتكاب جريمة مخالفة نظام التسعير، باعتبارها ممارسة أسعار غير شرعية، أو جريمة البيع أو العرض للبيع بغير السعر المحدد، وتكون السلع محلا للحجز وكذا مصادرتها، بالإضافة إلى إمكانية الغلق الإداري لمحل التجاري، وفي حالة العود الغلق لمدة سنتين.

2- مبدأ حرية المنافسة:

حرية التعامل في الوسط التجاري والصناعي أمر حتمي،  ومرتبط بالمنافسة، فإذا كانت هذه الأخيرة تعني تعدد القائمين بالنشاط الاقتصادي، فحرية المنافسة تعني العمل في سوق يتعدد فيه الممارسون الاقتصاديون لنفس النشاط، والاستمرار في هذه المنافسة دون قيود.[45]

فحرية المنافسة هي وضعية مضمونة من طرف القانون، فهذا الأخير يسهر على تنظيم المنافسة وحفظها ووقايتها، ومضمون حرية المنافسة حرية إقامة المشاريع بالإضافة إلى حرية  الانتقال أي عدم وجود حواجز تحظر دخول السوق، وحركة عوامل الإنتاج  وتدفق رؤوس الأموال، أو تضييق حرية حركة انتقال السلع والخدمات، أو حرية الإنشاء، مع مراعاة حدود القانون والعادات التجارية، تحقيقا للفعالية الاقتصادية. وعلى قول الفقيه الاقتصادي ميل ستورت Stuart Mill :"كل ما يحد من المنافسة هو شر وكل ما بينهما هو خير"،[46] لأن المنافسة أحسن وسيلة لضمان التطور والنمو الاقتصادي.

أ‌-     مضمون مبدأ حرية المنافسة :

نشأت مقومات وركائز وعناصر مبدأ حرية المنافسة من حرية التجارة والصناعة(la liberté de commerce et de l’industrie)، وحرية التعاقد(la liberté contractuelle).

*- مبدأ حرية التجارة والصناعة:

يقتضي هذا المبدأ أن كل شخص له الحق في ممارسة أي نشاط أو أكثر من النشاطات المتعلقة بالتجارة والصناعة وهذا الحق نابع من رغبته الشخصية وباختياره الحر، دون الحاجة إلى تصريح أو رقابة أي فتح النشاط أمام المبادرة الخاصة، أيا أن مبدأ حرية التجارة والصناعة  يقضي تنظيم وتطوير النشاط المختار دون قيد أو عائق وذلك بالوسائل المشروعة والمناسبة، ومنه فهذا الحق يعطي للمتعامل الاقتصادي:

- الحق في عرض السلع والخدمات عل الجمهور.

- الحق في دخول السوق.

-حرية الطلب(أفضل الأسعار وأجود المنتوجات).

- حظر تكوين الاحتكارات.

حتى قيل إن قوانين المنافسة تستلهم أحكامها من مبادئ حرية التجارة والصناعة والمساواة[47]، فمبدأ حرية التجارية والصناعة يستمد قوته وثباته ومشروعيته من خلال تكريس القانون له، وهذا تأسيسا على نص المادة 37 من دستور 1996 المعدل والمتمم :"حرية التجارة والصناعة مضمونة وتمارس  في إطار القانون"، إلا أن المشرع الجزائري عدل نص المادة 37 بالمادة 43 من دستور 2016 :" حرية الاستثمار والتجارة معترف بها، وتمارس في إطار القانون تعمل الدولة على تحسين مناخ الأعمال وتشجيع ازدهار المؤسسات دون تمييز خدمة للتنمية الاقتصادية الوطنية، تكفل الدولة ضبط السوق ويحمي القانون المستهلكين، يمنع القانون الاحتكار والمنافسة غير النزيهة"[48]، ويعتبر هذا تكريسا دستوريا للمنافسة من خلال النص على حرية التجارة، وكذا اختصاص الدولة بضبط النشاط داخل السوق ، ويمنع كل احتكار أو منافسة غير نزيهة، وبتكريس هذا المبدأ دستوريا فلا يقتصر الأمر على تكليف القانون بوضع  شروط ممارسة حرية التجارة والصناعة (حق دستوري ينظم في إطار القانون)، ولكن نزع من السلطة امتياز تنظيم الممارسات والأنشطة  والمهن المعنية  بتطبيق هذه الحرية العامة، وهذا النص جاء به دستور 1996، أي أن الدساتير السابقة جاءت خالية من نص يشير إلى هذا المبدأ لصيغة النظام السائد إبان تلك الفترة سواء في دستور1963 أو في دستور1976 الذي قنن الاشتراكية، واستبعد مبادئ النظام الليبرالي، و فرق بين المكية الخاصة المستغلة وغير المستغلة، والاعتماد الكلي على المؤسسات العامة لإحداث التنمية الاقتصادية والاجتماعية، ومنحها سلطة احتكار التجارة والإنتاج والتسويق.

غير أنه بتبني النظام الليبرالي كرس هذا المبدأ وضمانا له صنف القوانين في مجموعتين:[49]

المجموعة الأولى: تهدف إلى تقليص دور الدولة في التدخل الاقتصادي المباشر والتمهيد للانسحاب الكلي منه باستثناء بعض الأنشطة.

المجموعة ثانية:تهدف إلى تمكين المؤسسات الخاصة من استعادة حريتها في مباشرة النشاط الاقتصادي وإحلال هذه المؤسسات محل المؤسسات العامة، من خلال تبسيط إجراءات الإنشاء، عدم تقييد حريتها في ممارسة التجارة والصناعة، منح امتيازات في مجال الاستثمارات.

 إلا أن المشرع الجزائري نص على قيود ترد على هذا المبدأ، بحيث أن تكون الممارسة في الحدود التي رسمها القانون، حالة تدخل السلطة في ممارسة نشاط أو مهنة.

ب- مبدأ حرية التعاقد:

يعتبر مبدأ حرية التعاقد الركيزة الثانية لمبدأ حرية المنافسة، لأنه يمتد إلى جانبين حرية الأسعار وشفافية السوق. وأوّل ما نص عليه المشرع الجزائري في المادة 106 من قانون المدني الجزائري:"العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه، ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون"،[50] وتطبيقا لهذا المبدأ فللمتعامل الاقتصادي:

- الحرية في التعاقد، أو عدم التعاقد.

- الأصل هو الرضائية في التعاقد.

- الحرية في التفاوض.

- الحرية في اختيار مع من نتعاقد.

وإذا كان حرية التعاقد هو الأصل، فإن المشرع الجزائري أورد قيودا عليه، مثلا إجبارية التعاقد بنص القانون حالة إلزامية التأمين على السيارات.

المحور الثاني

الممارسات الماسة بالمنافسة في التشريع الجزائري

يمكن تلخيص الأفعال الماسة بالمنافسة في قسمين، القسم الأول يتعلق بالممارسات المقيدة للمنافسة، والتجميعات الاقتصادية.

القسم الأول

الممارسات المقيدة للمنافسة.

بالرجوع إلى الفصل الثاني من الباب الثاني من الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة عنونه بالممارسات المقيدة لمنافسة، كما نص في المادة 14 من الأمر 03-03 المذكور أعلاه اعتبر الممارسات المنصوص عليها في المواد 06 و07 و10 و11 و12 ممارسات مقيدة للمنافسة.[51] وعليه الاتفاقيات الأعمال الماسة بالمنافسة، الاستغلال التعسفي في وضعية التبعية الاقتصادية، الاستغلال التعسفي في وضعية الهيمنة، العقود والأعمال الاستئثارية، والتخفيض التعسفي للأسعار.

أولا-  الاتفاقيات والأعمال المقيدة للمنافسة:

يقصد بالاتفاقيات الاقتصادية المقيدة للمنافسة:"كل تنسيق في السلوك بين المشروعات أو أي عقد أو اتفاق ضمني أو صريح، أيا كان الشكل الذي  يتخذه هذا الاتفاق،[52] إذا كان محله أو كانت الآثار المترتبة عنه من شأنها أن تمنع  أو تقييد أو تحرف المنافسة"[53]. ومنه الاتفاق هو سلوك جماعي إرادي على تأثير على المنافسة.

 كما يعرف على انه:"تبني خطة مشتركة بين مجموعة من المتعاملين الاقتصاديين تهدف إلى الإخلال بحرية المنافسة داخل سوق واحدة للسلع والخدمات ".[54]

ومنه الاتفاقيات هي تحالف أعوان اقتصاديين للتأثير على السوق التنافسية وقد تكون الاتفاقيات أفقية، تتم بين أعوان اقتصاديين لا تربطهم علاقة تبعية، فهم في مركز تنافسي مماثل. وقد تكون رأسية بين أعوان اقتصاديين في مستويين مختلفين من العملية الإنتاجية.

ولا يكون الاتفاق غير المشروع إلا إذا منع أو قيد أو حرف المنافسة عن مبادئها وأهدافها، وبمعيار التفرقة بين الاتفاقات المشروعة والاتفاقات غير المشروعة هو معيار الصحة ولا وجود الاتفاق.

فإذا كان الاتفاق غير صحيح، أدى إلى الاحتكار، وكذا معيار الدافع من الاتفاق وهذا ما نص عليه المشرع  الجزائري في المادة 6 من الامر03-03 وهو الأصل العام، إلا أن المشرع الجزائري أورد استثناء على هذه القاعدة المنصوص عليه بالمادة 9 من الأمر 03-03، ففي الفقرة الأولى من نص المادة السابقة تتعلق بحالة الاتفاقات الناتجة عن تطبيق نص تشريعي أو تنظيمي اتخذ تطبيق له، بشرط التحقق من وجود النص من طرف مجلس المنافسة، ووجود العلاقة  السببية بين النص والاتفاق المحظور[55].

أما الفقرة الثانية من نص المادة 9، وهي حالة الاتفاقات المؤدية إلى تحقيق تطور اقتصادي أو تقني ومنه تشترط إن يكون الاتفاق إلى تحقيق أثار ايجابية على الاقتصاد الوطني وتكون في الحالات الآتية على سبيل الحصر:[56]

الحالة:الأولى: الاتفاق المؤدي إلى تطور اقتصادي أو تقني، غير أن المشرع الجزائري أغفل النص على تحسين الإنتاجية وتحسين شروط السوق، بشرط أن:

- أن يكون التطور الاقتصادي ملموسا وايجابيا وكافيا.

- أن يكون التطور الاقتصادي موضوعيا (للكافة وليس إداري).

- توافر العلاقة السببية بين التطور والاتفاق

- أن لا تؤدي  التطور  الاقتصادي إلى التقليد المطلق

- أن يكون تناسب بين تقييد وعرقلة المنافسة والآثار المترتبة عنها.

الحالة الثانية: مساهمة الاتفاقات في تحسين الشغل:

الحالة الثالثة: أن تسمح الاتفاقيات للمؤسسات الصغيرة والمتوسطة بتعزيز وضعيتها التنافسية في السوق.

غير في قانون الاتحاد الأوروبي أضاف المشرع حالات أخرى وهي:

-  عندما تسمح الاتفاقيات للمستهلكين بنصيب عادل من الفوائد الناتجة عن ذلك.

- عندما تفرض الاتفاقات على الشركات المعنية قيودا على المنافسة.

- عدم إتاحة الاتفاقات لهذه  الشركات إمكانية القضاء على المنافسة فيما يتعلق بجزء كبير من المنتجات المعنية.

 وفي كل الأحوال يقع على عاتق الأعوان المتفقين عبء إثبات أن الاتفاق غير المشروع غير المشروع يحقق تطورا اقتصاديا أو تقنيا والحصول على ترخيص.

1- شروط حظر الاتفاقات غير المشروعة:

أ- تعدد ورضا أطراف الاتفاق:

بما أن الاتفاق لابد من صدور من أشخاص تعدد ورضا أطراف الاتفاق مخاطبين بقانون المنافسة وهي المؤسسة، ولابد أن يصدر الاتفاق عن ورضا سليم، وان يكون الاتفاق بين أكثر من مؤسسة،[57] أي تعدد من أكثر من مؤسسة واحدة، وكذا الاستقلالية أطراف الاتفاق عن بعضهم ومنه لابد من توافر شروط لتحقق هذا منها: أن تكون المؤسسات متميزة وقائمة بذاتها.

- أن تتصرف المؤسسات المرتبطة بينهما دون إهدار لحواجز المنافسة بينهما.

2: وجود الاتفاق:

الاتفاقات التي تؤدي إلى الاحتكار تعتبر اتفاقات غير مشروعة لمخالفتها وعرقلتها الحرية التنافسية، والاتفاقات تأخذ أشكالا عدة، سواء أكانت صريحة أو ضمنية، أفقية أو عمودية،[58] فبمجرد تبادل الرضا حول الاتفاق ينشأ الاتفاق، ولا يهم أن يكون الاتفاق أو عمل مدبر آو ترتيبات أو تفاهم أو تشاور حول عرقلة المنافسة.

أشكالها: يتخذ الاتفاق عدة أشكال منها أعمال مدبرة، أو الاتفاقيات والاتفاقات.

أ‌-  الممارسات والأعمال المدبرة:

ويقصد بها:" ذلك النشاط التعاوني القائم بين الملتزمين بالخفاء ويكشفه الواقع العملي دون أن يرقى هذا السلوك إلى الاتفاق"،[59] فهو تفاهم ضمني، مثل تحديد سعر من طرف مؤسسة ويتبع من طرف المؤسسات الأخرى، أو تحديد كمية الإنتاج وانسياق منافسين وراء سلوك مؤسسة ضخمة.

كما يرى مجلس المنافسة الفرنسي أن الأعمال المدبرة هي سلوكيات، وأعمال تتأتى نوعا ما بصفة عفوية وتلقائية، ويكون الاقتداء بها متبادل بين مختلف المؤسسات المتواجد في السوق بالنسبة لخط السير الموحد والمتفق عليه ولو بصفة ضمنية، دون أن ترقى إلى العقد[60]، وتعد هذه الاتفاقات أكثر تعقيدا من حيث الإثبات والبحث في الميدان عن بعض المؤشرات التي تثبت وجود تشاور بين مجموعة من المتعاملين الاقتصاديين [61]^.

ومنه فهو يتكون من عنصر مادي يتجسد ميدانيا (تجسيد النية في الواقع)، سواء كان مظهر هذا السلوك هو ايجابي آو سلبي، وعنصر معنوي يتعلق بوجود إرادة مشتركة للقيام بنفس الفعل بهدف تقييد آو المساس بالمنافسة.

ب‌-  الاتفاقيات أو الاتفاقات الصريحة أو الضمنية:

الاتفاقية هي الاتفاق وهي:" اتحاد إرادتين أو أكثر بهدف تحقيق شيء أو الامتناع عن فعل شيء"،  وبالرجوع إلى النص الفرنسي فالاتفاق أو الاتفاقيات قد تكون تعاقدية أو عضوية.

-الاتفاقيات أو الاتفاقات التعاقدية: إذا كان في شكل عقد، أي تصرف قانوني مولد للالتزام، مثل اتفاق طرف من أطراف الاتفاق على ترك فرع إنتاج.

-الاتفاقيات أو الاتفاق العضوية: هي الاتفاقيات المنشئة لشخص معنوي، أو تزامن إنشاء الشخص معنوي مع إبرام الاتفاق غير المشروع، بشرط إثبات الاتفاق الذي يكون بالأدلة المادية( الوثائق، تصريحات أطراف الاتفاق ... الخ) كما يمكن إثباتها بالقرائن،  وتتخذ الاتفاقيات أو الاتفاق أو الأعمال المدبرة عدة أشكال وقد تم تحديدها على سبيل المثال بنص المادة 6 وهي:[62]

الصورة1: الحد من الدخول في السوق أو في ممارسة  النشاطات التجارية فيها، ويكون بإلزام المؤسسة الجديدة المنافسة الراغبة في الدخول في السوق  الحصول على ترخيص أو بطاقة (مؤسسة لا تتمتع بالعضوية في مجموعة  البطاقات البنكية لا تستفيد من استعمال الشبكة البنكية للسحب)، أو رفض تجميع من دخول مؤسسة جديدة فيه، وهو الوسيلة الوحيدة لدخول السوق، أو اتفاق مقاطعة مؤسسة، أو رفض التوريد الجماعي، أو إتباع سياسة أسعار تمييزية.

الصورة2: تقليص أو مراقبة الإنتاج أو منافذ التسويق أو الاستثمارات أو مصادر التموين.

الصورة3: اقتسام أو مصادر التموين. وقد يكون تقسيمها جغرافيا،  أو عن طريق تقسيم حصص الإنتاج أو التوزيع أو على أساس التخصيص.

الصورة4: عرقلة تحديد الأسعار حسب قواعد السوق بالتشجيع المصطنع لارتفاع الأسعار آو انخفاضها.

الصورة5: تطبيق شروط غير متكافئة لنفس الخدمات تجاه الشركاء التجاريين مما يحرمهم من منافع المنافسة.

الصورة6: إخضاع إبرام العقود مع الشركاء لقبولهم خدمات إضافية ليس لها صلة بموضوع هذه العقود سواء بحكم صيغتها أو حسب الأعراف التجارية.

الصورة7:  السماح بمنح صفقة عمومية لفائدة أصحاب هذه الممارسات المقيدة.

ويكون بهدف الاتفاق على تقديم عطاء مطابق، أو الاتفاق على الجهة التي ستقدم العطاء الأدنى، أو الاتفاق على عدم منافسة عطاء لعطاء أخر.

3-أن تؤثر على حرية المنافسة أو إمكانية  التأثير عليها.

لا يكون الاتفاق غير المشروع إلا إذا قيد المنافسة،[63] ويكون هذا إذا كان  الاتفاق قد أثر على الحرية التنافسية، أو كان الهدف منه التأثير سلبا على الحرية التنافسية، ويكون التأثير بالحد من المنافسة، تقيدها أو تحريفها[64]، فتوافر أي حالة من الحالات منهم، يكيف الاتفاق على انه اتفاق غير مشروع مخالفة لنص المادة 06 من الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة، وأصلها المادة الأولى من قانون شيرمان، إذا كان الاتفاق غير مشروعا ومقيدا للمنافسة.

ثانيا-حظر التعسف في استغلال وضعية التبعية الاقتصادية :

L’exploitation abusive de l’état de dépendance économique.

يعد التعسف في استغلال وضعية التبعية الاقتصادية ممارسة مقيدة للمنافسة بنص المادة 11 من الأمر 03-03، والتعسف ظلم، الاستغلال هو اخذ الشيء، الوضعية هي حالة، أما التبعية فيقصد بها جعله تابعا ومنه يعرف التعسف في استغلال وضعية التبعية، هذا في المفهوم اللغوي.

أما التعريف التشريعي فقد عرفها المشرع الجزائري بنص المادة 3 فقرة د على أنها :"هي العلاقة التجارية التي لا يكون  فيها لمؤسسة ما حل بديل  مقارن، إذا أراد رفض التعاقد بالشروط التي تفرضها عليها مؤسسة أخرى سواء كانت زبونا أو ممونا"،[65] كما عرفها المشرع الفرنسي بنص المادة 8 الفقرة 2 من الأمر 86-1243 (11-12-86)المتعلقة بحرية الأسعار والمنافسة".... حالة التبعية الاقتصادية التي يتواجد بالنسبة إليها مؤسسة زبونة أو ممونة والتي لا تملك حلا معادلا"، وهو يتطابق إلى حد كبير مع تعريف المشرع الجزائري.

كما ما يتشابه إلى حد ما مع التعسف في استعمال الحق، فكلاهما عمل مشروع إلا إذا صاحبه تعسف فالحظر يتعلق بالتعسف وليس باستعمال الحق أو استغلال وضعية التبعية الاقتصادية(أي استغلال القوة الاقتصادية في حالة تبعية مؤسسة لها)،[66] غير أن التعسف في استعمال الحق هو استعمال الحق على نحو يضر بالغير.[67]

كما أن التبعية الاقتصادية منصوص عليها بالمادة 11من قانون المنافسة أما استغلال التعسفي للحق المادة 124 مكرر من القانون المدني الجزائري،[68] جاءت بعد التعديل القانوني رقم 05-10.

1-شروط  حظر التعسف في استغلال وضعية التبعية  الاقتصادية:

حتى نكون بصدد تعسف في استغلال وضعية التبعية الاقتصادية لابد من توافر شروط مستوحاة من نص المادة:11من الامر03-03 وهي:

الشرط الأول: وجود وضعية التبعية الاقتصادية.

الشرط الثاني: الاستغلال التعسفي لوضعية التبعية الاقتصادية.

الشرط الثالث: المساس بالمنافسة (تم تناوله في الممارسة الأولى ولذا لا فائدة من الإعادة والتكرار).

الشرط الأول: وجود وضعية التبعية الاقتصادية:

يعرف الفقيه القانوني وضعية التبعية الاقتصادية:" قوة اقتصادية يحوزها مشروع معين تمنحه القدرة على وضع العوائق أمام المنافسة الفعلية في السوق المعنية وتمكنه من اتخاذ القرارات من جانب واحد في مواجهة منافسيه وعملائه وكذا المستهلكين.

أما المشرع الجزائري فقد عرفها بنص المادة 03 الفقرة  د من الامر03-03 المتعلق بالمنافسة:" العلاقة التجارية التي لا يكون فيها لمؤسسة ما حل بديل مقارن، إذا أراد رفض التعاقد بالشروط التي تفرضها عليها مؤسسة أخرى سواء كانت زبونا أو ممونا"،[69] ومنه وضعية  التبعية تلتزم وجود علاقة تجارية، والعلاقة التجارية تكون بين مؤسستين(فلا تطبق على مجال التبعية للمستهلك)، كما لا يشترط أن تكون هناك علاقة تجارية سابقة، وأن لا تكون العلاقة التجارية نتاج ممارسة ضغط أو إكراه من طرف المؤسسة المتبوعة[70]، بل اللجوء إلى التعاقد لظروف الحال وهي الخوف من تحقق خسارة[71].

ولم يضع المشرع الجزائري أي مؤشر لإدراك حالة الخوف، كالخوف من خسارة في حالة رفض التعاقد كرقم العمال المؤسسة المهنية في نشاط المؤسسة المستقلة أو عدم قدرتها على تعويض الخسارة حالة رفض التعاقد.[72]

كما يفترض وجود وضعية التبعية حالة انعدام وجود الحل البديل المقارن للمؤسسة التابعة، حالة رفضها التعاقد بالشروط التي تم فرضها من المؤسسة المتبوعة اقتصاديا.

وتكون علاقة التبعية بين زبون وممون ولذا وجب تحديد صور وضعية  التبعية الاقتصادية وهي:

1- تبعية زبون لممون : وهذا راجع للامتيازات مملوكة الممون، وتتخذ عدة حالات وهي:

حالة التبعية الاقتصادية لأسباب متلائمة ومتجانسة :مثالها تبعية  زبون كممون يملك علامة شهرة، ولا يمكن تسويق منتجات لا تحمل هذه العلامة.

حالة التبعية الاقتصادية بسب قوة الشراء: تبعية موزع لممون مالك لمساحة كبرى.

حالة التبعية الاقتصادية بسب الأزمات والندرة  في السلع :كاستغلال ممون حالة نقص منتج معين أو ندرته في السوق فيفرض شروط تثقل كاهل الزبون.

حالة التبعية الاقتصادية بسب علاقات الأعمال: ظروف تلزم زبون التعامل مع ممون لمدة طويلة، والخوف من قطع العلاقة يترتب عليه خسارة معتبرة للزبون.

1- صورة تبعية ممون لزبون: ويرجع للقوة الشرائية للزبون  فيصبح  الممون ضحية تعسف الزبون.

غير انه توجد حالات تنعدم فيها حالة التبعية الاقتصادية، كانعدام العلاقة التجارية، أو في حالة التبعية لعدة متبوعين، كما لا يمكن الادعاء بحالة تبعية في حالة وجود رابطة بين مؤسستين.

معايير التحقق من وجود حالة التبعية :

أخذ المشرع الجزائري بمعيار واحد هو معيار الحل البديل المعادل، وهو نفس المعيار الذي اعتمده المشرع الفرنسي بنص المادة 420-02 من القانون التجاري الفرنسي، غير أن الفقه أوجد عدة طرق للتحقق من توافر المعيار بعد دراسة السوق وهي:

- انه لا توجد سبل أخرى للتموين بالمواد والمنتجات البديلة.

- لابد من الأخذ بعين الاعتبار قدرة المؤسسة على هذا التغيير اقتصاديا.

- الأخذ بعين الاعتبار مدة البحث عن الحل البديل.

كما يمكن الأخذ بمعايير أخرى نذكر على سبيل المثال كمعيار تبعية  الموزع للممون، من خلال حصة الممون في رقم أعمال الموزع، أو شهرة العلامة، أو حصة السوق العائدة للممون.

أما حالة تبعية الممون للموزع فيمكن الاستئناس بأهمية الموزع في مجال تسويق المواد المعنية، أو حصة الأعمال المحققة من طرف الممون مع الموزع، أو العوامل المؤدية إلى تركيز بيع منتجات الممون لدى الموزع.

2: الاستغلال التعسفي لوضعية التبعية الاقتصادية.

لا يكفي وجود حالة التبعية، فلا بد من صدور استغلال تعسفي حالة التبعية، أي حالة انعدام الحل البديل تقوم المؤسسة المتبوعة بممارسات باستغلال الوضع والتعسف في مواجهة المؤسسة التابعة، وفرض شروط استغلالا لهذه الوضعية، وأن يكون هذا الشرط تعسفي.

كما أنها تختلف عن صور التعسف في وضعية الهيمنة مثال عن عمل أخر الموزع الذي يصل بفعل التركيز إلى تملك قوة أكبر في الشراء مما يسمح له بأن يطالب بزيادة الفوائد الممنوحة من طرف ممونه لمصلحته هو.

وقد حددت المادة11 من الامر03-03 المتعلق بالمنافسة صور التعسف في وضعية التبعية الاقتصادية، وتتمثل هذه الصور في:[73]

أ- رفض البيع دون مبرر شرعي: ويشترط في الرفض أن يكون رفضا فعليا ونهائيا لبيع أو تأدية خدمة دون أن يكون له مبرر شرعي، لهذا الرفض.

ب - البيع المتلازم أو التمييزي : ويقصد بالبيع المتلازم ذلك الأسلوب التجاري الذي تلجا إليه المؤسسة الممونة والتي تكون في مركز قوة من أجل إلزام  المؤسسات التابعة لها اقتصاديا على قبول شروطها التعسفية والمتمثلة في بيع أحد المنتوجات موافقا لمنتوج أخر، والذي يكون من نوع مخالف بحيث تكون هذه  الأخيرة في غالب الأحيان ليست بحاجة إليه مما يسمح للمؤسسة الممونة من تحقيق عملية ممتازة تتحصل من ورائها على أرباح طائلة.

أما البيع التمييزي فيتصور حالة إعطاء امتيازات لمؤسسة تابعة مقارنة بمؤسسات أخرى من طرف مؤسسة متبوعة اقتصادية من طرف المؤسسة الأولى.

ج-البيع المشروط باقتناء كمية دني: وهذا البيع يمس بمبدأ حرية الأسعار، أو المحافظة عليها مرتفعة في مستوى أعلى، من أجل الإضرار بمنافسين آخرين داخل السوق.

د-الإلزام بإعادة  البيع بسعر أدنى: ويمس هذا الشرط أيضا بمبدأ حرية الأسعار من خلال فرض المؤسسة المتبوعة شروط على المؤسسة التابعة تتمثل في إعادة بيع المنتوج المقتنى بسعر أدنى من سعر الشراء، بمبدأ حرية الأسعار.

و- قطع العلاقة التجارية لمجرد رفض المتعامل الخضوع لشروط تجارية غير مبررة: في هذه الصورة تقوم المؤسسة المتبوعة بقطع العلاقة التجارية، حالة رفض المؤسسة التابعة الشروط المفروضة من طرف المؤسسة المتبوعة، وهذه الشروط لا يوجد ما يبرر فرضها من طرف المؤسسة، وتؤدي إلى إرهاق عاتق المؤسسة التابعة، نفرض من بين هذه الشروط حصر السوق، توزيع السوق، شرط عدم المنافسة...الخ.

غير أن ذكر صور هذه الممارسات جاء على سبيل المثال وهذا ما يفهم من الفقرة الأخيرة التي تضمنتها المادة 11 المذكورة أعلاه :"... كل عمل أخر من شانه إن يقلل أو يلغي منافع المنافسة داخل السوق"،[74] مما يفهم أن كل تعسف يصدر من مؤسسة متبوعة اتجاه مؤسسة تابعة، وتتضمن تعسفا، تعتبرا صورة من صور الممارسات التعسفية لوضعية التبعية الاقتصادية، وتقع تحت طائلة الحظر بنص المادة 11 من الأمر 03-03 المذكور سابقا.

تتشابه الصور التي تم ذكرها إلى حد كبير مع الصور التي جاء بها قانون04-02 المحدد للقواعد المطبقة على الممارسات التجارية، غير أن هذه الأخيرة لا تكيف بأنها ممارسات مقيدة  للمنافسة أي لا تعتبر تعسف في استغلال وضعية التبعية الاقتصادية رغم تشابه الصور، وهي ممارسات غير شرعية ويَكمُن الاختلاف في:

من حيث موقع النص: صور التعسف في وضعية التبعية الاقتصادية منصوص عليها بالمادة 11 من الأمر03-03 أما صور الممارسة غير الشرعية فمنصوص عليها بالمواد 14(-17-18-19) من القانون 04-02.

الهدف  من الخطر : صور التعسف في وضعية التبعية الاقتصادية يمس بقواعد المنافسة والمساس بحرية المنافسة عرقلتها أو تقييدها[75]، أما صور الممارسة غير الشرعية تمس شرعية الممارسات التجارية فتمس بقواعد مبدأ شفافية ونزاهة الممارسات التجارية[76].

من حيث الأطراف: تقع صور التعسف في وضعية التبعية الاقتصادية بين المؤسسات، غير أن هذه الأخيرة لها اصطلاح تشريعي في الجزائر قريبا جدا من الأعوان الاقتصاديين، ولذا يمكن القول أن المؤسسة عون اقتصادي، غير أن  صور الممارسة غير الشرعية تقع بين الأعوان الاقتصاديين فيما بينهم، أو مع علاقاتهم بالمستهلك.

من حيث المتابعة: الأعوان المكلفون بالتحقيق في الممارسات التعسفية لوضعية التبعية الاقتصادية هم مقررو المجلس،[77] أما حالة الممارسات غير الشرعية فيحق لكل من لهم صفة الضبطية القضائية.[78]

من حيث العقوبات المقررة:

في حالة ثبوت إحدى صور الممارسات التعسفية لوضعية التبعية الاقتصادية تطبق عقوبة الغرامات بالإضافة إلى تدابير[79] حسب نص المادتين 45 و46 من الأمر 03-03، زد عليها عقوبات مدنية من طرف القضاء(الإبطال والتعويض)، أما حالة ثبوت ارتكاب ممارسات غير شرعية فتطبق عقوبة الغرامة ومصادرة السلعة[80].

3- التأثير على المنافسة:

كما أن استقراء الفقرة الأولى من نص المادة 11 لا يكفي توافر العمل الذي يؤدي إلى التعسف باستغلال وضعية التبعية الاقتصادية، ومنه اعتباره ممارسة مقيدة للمنافسة إلا إذا أدى إلى الإخلال بقواعد المنافسة[81]، وذلك بتعديل أو إلغاء منافع المنافسة داخل السوق ويكون ملموسا وذلك بإنقاص عدد المنافسين أو الحد من استقلالية المنافسين في اتخاذ القرارات آو المساواة في شروط الإنتاج، أما في المنافسة غير التامة فلا يؤخذ بعين الاعتبار إلى التقييد الحقيقي للمنافسة في ظل الضغوطات الخاصة بكل سوق، ومنه وجوب دراسة السوق لتحديد أن الممارسة مقيدة للمنافسة آم لا، ومثالها:

- قياس حصة الممون في المواد والخدمات المعنية في السوق، لقياس القوة النسبية لهذا الممون.

- تقدير وجود الحل البديل والمعادل إذ تعلق الأمر بالبحث فيما إذا كان الموزع يستطيع الحصول على المواد البديلة المشكلة للسوق. مثل ما ذهب إليه مجلس المنافسة الفرنسي والقضاء الفرنسي يأخذان بعين الاعتبار سوق المادة أو الخدمة، والبعد الجغرافي لذلك السوق لان تحديد السوق يعتبر آمر ضروري لقياس التعسف.

غير أن هذا التعسف قد يكون مشروعا في الحالات المحددة بنص المادة:9/2 بعد الحصول على ترخيص من مجلس المنافسة، إن الممارسة  المخطر بها لا تستدعي تدخله حسب المادة 8 من الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة، بعد استيفاء الإجراءات المنظمة لطلب التدخل المحددة وفق المرسوم  التنفيذي 05-175 المحدد لكيفيات الحصول على التصريح بعدم التدخل  بخصوص الاتفاقات ووضعية هيمنة على السوق وكذا الملحق الأول من المرسوم وأصحاب الحق في الطلب وهم (المادة 3 من المرسوم التنفيذي المذكور آنفا).

ثالثا- الاستغلال التعسفي لوضعية الهيمنة:

يطلق على التعسف في استغلال وضعية الهيمنة عدة مصطلحات منها إساءة استغلال المركز الاحتكاري في القانون الأمريكي، أو إساءة استغلال الوضع المسيطر أو المهيمن في القانون الأوربي، أما في التشريع الجزائري فيطلق عليه وضعية الهيمنة في قانون الجزائري.

وقد أخذ به المشرع الجزائري في المادة 27 من قانون 89-12 المتعلق بالأسعار:" يعتبر لا شرعيا كل تعسف ناتج عن هيمنة على سوق أو جزء منه كما يعتبر لا شرعيا..."،[82] ثم نقل وعدل هذا النص بعد إلغاء القانون 89-12 إلى المادة 7 من الامر03-03 وأصبح على النحو الأتي :" يحظر كل تعسف ناتج  عن  وضعية هيمنة على السوق أو احتكارها أو على جزء منها قصد:

- الحد من الدخول في السوق أو في ممارسة النشاطات التجارية فيها،

- تقليص أو مراقبة الإنتاج أو منافذ التسويق أو الاستثمارات أو التطور التقني،

- اقتسام الأسواق أو مصادر التموين،

- عرقلة  تحديد الأسعار حسب قواعد السوق بالتشجيع المصطنع  لارتفاع  الأسعار ولانخفاضها

- تطبيق شروط غير متكافئة لنفس الخدمات تجاه الشركاء التجاريين مما يحرمهم من منافع المنافسة،

- إخضاع ابرم العقود مع الشركاء لقبولهم خدمات إضافية ليس لها صلة بموضوع هذه العقود سواء بحكم طبيعتها أو حسب الأعراف التجارية".[83]

ويعرف التعسف في استغلال وضعية الهيمنة على انه:"لجوء بعض المؤسسات أو الشركات إلى أفعال أو تصرفات يكون من شانها تكوين احتكارات أو اتحادات احتكارية  وبالتالي السيطرة على السوق"، ومنه يسمح باكتساب  مركز قوي في السوق دون تعسف في استعماله.

غير أن هذا التعسف قد يكون مشروعا في الحالات المحددة بنص المادة 09 الفقرة 02 من الأمر 03-03 بعد الحصول على ترخيص من مجلس المنافسة، أو حالة تقدير هذا الأخير أن الممارسات المخطر بها لا تستدعي تدخله حسب نص المادة 08 من نفس الأمر، وهذا وفق الإجراءات المنظمة لطلب التدخل المحددة وفق المرسوم التنفيذي رقم 05-175 المحددة لكيفيات الحصول على التصريح بعدم التدخل بخصوص الاتفاقيات ووضعية الهيمنة على السوق[84].

1- شروط حضر الاستغلال التعسفي لوضعية الهيمنة:

الشرط الأول: وجود وضعية الهيمنة.

الشرط الثاني: الاستغلال التعسفي لوضعية الهيمنة.

الشرط الأول: وجود وضعية الهيمنة:

تعرف وضعية الهيمنة من طرف خبراء الاقتصاد الصناعي :" بأنها قدرة  مشروع على رفع السعر مع تحقيق  ربح يتجاوز المستوى التنافسي، دون رد فعل عكسي  من المتنافسين والمستهلكين، مما يؤدي في نهاية المطاف إلى خفض  في الأرباح الإجمالية  أو خسائر بالنسبة للمشاة".

أما المشرع الجزائري عرفها في المادة 03 الفقرة 02 من الأمر 03-03 على أنها:" الوضعية التي يمكن مؤسسة ما من الحصول على مركز قوة  اقتصادية في السوق المعني من شانها عرقلة  قيام منافسة فعلية فيه وتعطيها  إمكانية القيام بتصرفات منفردة إلى حد معتبر إزاء منافسيها أو زبائنها أو ممونيها"،[85] وعرفها المشرع المصري بنص المادة4 من قانون المنافسة المصري على أنها قدرة الشخص الذي تزيد حصته على 25% من تلك السوق على إحداث تأثير فعال على الأسعار أو حجم المعروض بها دون أن تكون لمنافسه القدرة على الحد من ذلك".

في حين ذهبت المحكمة الأمريكية القوة الاحتكارية على أنها:" القدرة على السيطرة على الأسعار في السوق المعنية واستبعاد المنافسة منها"، أما القضاء الأوروبي(محكمة العدل الأوروبية):"قوة اقتصادية يحوزها مشروع معين يمنحه القدرة على وضع العوائق أمام المنافسة الفعلية في السوق المعني، ويمكنه من اتخاذ القرارات من جانب واحد في مواجهة منافسيه وعملائه وكذلك المستهلكين"، مما يلاحظ اتفاق القضاء أمريكي والأوربي في تعريف الوضع المهيمن على انه القدرة التي تمتلكها مؤسسة من اجل بناء إستراتيجية دون الأخذ بعين الاعتبار الاستراتيجيات التي يتبناها منافسوها.

أما محكمة استئناف باريس:" سلطة عرقلة المنافسة الفعلية والتي تفترض حيازة المؤسسة المعنية لمكانه مرموقة في السوق والتي تتحقق بواسطة الحصص التي تمتلكها في هذا السوق مع عدم قياسها مع المؤسسات المنافسة فيما يخص مركزها ونمط تحركها التجاري".

ومع استقراء نص بالمادة 03 الفقرة 02 من الأمر 03-03 يشترط توافر عنصران لوجود وضعية التبعية، وهما ضرورة وجود السوق ووجود القوة الاقتصادية، أي الهيمنة على السوق.

ولتقدير الهيمنة المشرع لم يضم معيار لذلك، خاصة بعد إلغاء المرسوم التنفيذي 2000-314، بعدما كان ينص بموجب المادة 02 منه على بعض المعايير التي تحدد وضعية هيمنة عون اقتصادي على سوق للسلع والخدمات أو على جزء منها هي على الخصوص كما يأتي:[86]

- حصة السوق التي يحوزها العون الاقتصادي مقارنة بالحصة التي يحوزها كل عون من الأعوان الاقتصاديين الآخرين الموجودين في نفس السوق أو التي تفوق حد معين، مثل ما ذهب غليه مجلس المنافسة الفرنسي حالة اكتساب مؤسسة حصة أكثر من 50 % من حصة السوق.[87]

- الامتيازات القانونية أو التقنية التي تتوفر لدى العون الاقتصادي المعني.

-العلاقات المالية أو التعاقدية أو الفعلية التي تربط العون الاقتصادي بعون أو عدة أعوان اقتصاديين والتي تمنحه امتيازات متعددة الأنواع.

- امتيازات القرب الجغرافي التي يستفيد منها العون الاقتصادي المعني.

ولهذا يطرح التساؤل الآتي:

بعد الإلغاء هذا النص هل يمكن لمجلس المنافسة الاعتماد ل على احد هذه المعايير في تحديد وضعية الهيمنة لحالة قدمت فيها المنازعة للتعسف في وضعية الهيمنة؟.

تعتبر معايير إستئناسية للقاضي، وليست قرائن قانونية ملزمة له، مثلها مثل المعايير الفقهية الموضوعة من طرف الفقه، فله أن يأخذ بها أو أن يأخذ بالمعايير الفقهية التي نذكر منها:

- المعيار العددي (عدد البائعين).

- معيار حصة السوق(نسبة المؤسسة).

- معيار القوة الاقتصادية والمالية (رقم أعمال المؤسسة مقارنة برقم الأعمال مؤسسات منافسة).

- معيار الفرق بين الثمن والنفقة الحدية.[88]

2-الاستغلال التعسفي لوضعية الهيمنة :

عرف مجلس المنافسة الجزائري الاستغلال التعسفي لوضعية الهيمنة :"إذا كان للمؤسسة كامل الحرية في تحديد السياسة التجارية التي تخدم مصالحها، فإنه لا يجوز لها من منظور قانون المنافسة استعمال هذه الحرية للحد من المنافسة بين مختلف البائعين أو لأضعاف قدرة البعض على منافسه البعض الأخر"،[89]  ولقد نص المشرع على صور الاستغلال التعسفي لوضعية الهيمنة وهي:

أ- صور التعسف في وضعية الهيمنة الرامية إلى المساس بالسوق:

تتمثل في الحد من الدخول في السوق أو في ممارسة النشاطات التجارية فيها (رفض البيع، إدراج شرط عدم المنافسة، استخدام نية أساسية يستخدمها). تقليص أو مراقبة الإنتاج أو منافع التسويق أو الاستمارات أو التطور التقني. اقتسام السوق أو مصادر التموين.

ب- صور التعسف في استغلال وضعية الهيمنة الرامية إلى المساس بالأسعار: من بينها عرقلة تحديد الأسعار حسب قواعد السوق بالتشجيع المصطنع لارتفاع الأسعار ولانخفاضها.

ج- صور التعسف في استغلال وضعية الهيمنة الرامية إلى المساس بالشروط التعاقدية: كتطبيق شروط غير متكافئة لنفس الخدمات تجاه الشركاء التجاريين مما يحرمهم من منافع المنافسة. أو إخضاع إبرام العقود مع الشركاء لقبولهم خدمات إضافية ليس لهتا صلة بموضوع هذه العقود بحكم طبيعتها أو الأعراف التجارية.

رابعا- حظر عرض أو ممارسة أسعار بيع مخفضة تعسفيا

نص المشرع الجزائري على هذه الممارسة المقيدة للمنافسة  بالمادة 12 من الأمر 03-03 :"يخطر عرض الأسعار أو ممارسة أسعار بيع مخفضة بشكل تعسفي للمستهلكين مقارنة بتكاليف الإنتاج والتحويل والتسويق، إذا كانت هذه العروض أو الممارسات تهدف أو يمكن أن تهدف إلى إبعاد مؤسسة أو عرقلة أحد منتوجاتها من الدخول إلى السوق"،[90] ومن استقراء هذا النص يحظر كل ممارسة تتضمن عرض أسعار أو ممارسة أسعار بيع مخفضة تعسفيا إذا ما توفرت الشروط الآتية:

ش1-عرض أو ممارسة أسعار بيع.

ش2- أن يكون السعر مخفضا.

ش3- أن يكون التخفيض تعسفيا.

ش4- أن يؤدي هذا التعسف إلى إبعاد بمؤسسة أخرى أو عرقلة منتوجاتها من الدخول إلى السوق.

الشرط الأول :عرض أو ممارسة أسعار بيع.

 ومضمون هذا الشرط وجود العرض، أو قد تم إبرام معاملات بيع بأسعار مخفضة، وفي كلتا الحالتين يجب أن يكون العرض موجه للمستهلك، أو قد تمت المعاملة مع هذا الأخير، حتى يقوم الحظر[91]، ويتعلق العرض للبيع الموجه للمستهلك، ومنه لا تطبق على العقود الأخرى غير البيع، وهنا المشرع الجزائري لم يوفق، باعتبار العقد الاستهلاكي ومجال المنافسة لا يشمل البيع فقط، وأن يكيف هذا العرض على انه إيجاب ملزم، فإذا اقترن بقبول قام معه العقد الاستهلاكي، أما إذا كان العرض مجرد دعوة للتعاقد، ولم يتم الإعلان على السعر فهنا لا يتعلق بهذه الممارسة.

الشرط الثاني:أن يكون السعر مخفضا، ويتعلق الأمر بالتخفيض، فالزيادة مشروعة، حتى وإن يشكل تعسفا، بنية الإضرار بالمستهلكين، وهنا طرق أخرى لمواجهة هذا التعسف، أما من منظور قانون المنافسة فهذه الممارسة جائزة بحكم القانون.[92]

الشرط الثالث: أن يكون التخفيض تعسفيا، ولا يحظر العرض إلا إذا كان بشكل تعسفي، فلا بد من توافر سوء النية، وعدم التناسب بين سعر العرض أو البيع وتكاليف الإنتاج والتحويل والتسويق.

الشرط الرابع: أن يؤدي هذا التعسف إلى أبعاد مؤسسة أخرى أو عرقلة  أحد منتوجاتها من الدخول إلى السوق، أو إمكانية ذلك، ومنه لا يشترط أن يتحقق ابعاد المؤسسة من السوق لقيام الحظر.[93]

غير أن السؤال يطرح في حالة تأثر المنافسة بهذه الممارسة بشكل غير الصورتين المنصوص عليهما في المادة 12 من الأمر 03-03 هل تعتبر ممارسة مقيدة للمنافسة، وكان على المشرع الأخذ بنفس الشرط وهو المساس بالمنافسة داخل السوق.

خامسا- حظر العقود أو الأعمال الاستئثارية.

حظر المشرع الجزائري هذه الممارسة بنص المادة 10 من الامر03-03 المتعلق بالمنافسة، وقد طرأ على هذا النص تعديلا  ففي الأمر 03-03 قبل التعديل كان النص على الشكل الآتي:" يعتبر عرقلة لحرية المنافسة أو حد منها أو إخلال بها كل عقد شراء استئثاري يسمح لصاحبه باحتكار التوزيع في السوق"،[94] ومنه الحظر يتعلق بعقود الشراء فقط التي تستأثر بموجبها المؤسسة مما تمكنها من احتكار عملية التوزيع في السوق، أما بعد التعديل لسنة  2008 فقد أصبح على النحو الآتي :"يعتبر عرقلة لحرية المنافسة أو الحد منها أو الإخلال بها ويحظر كل عمل و/أو عقد مهما كانت طبيعته وموضوعه يسمح لمؤسسة بالاستئثار في ممارسة  نشاط يدخل في مجال تطبيق هذا الأمر".[95] مقارنة مع النص السابق فالمشرع الجزائري توسيع من دائرة الاستئثار إلى كل عمل و/أو عقد استئثاري، بعدما كان يطبق على عقود الشراء أصبح يطبق على كل عمل أو عقد  مهما كان  طبيعته أو موضوعه، وكذلك وسع من دائرة النشاطات بعد أن كان يتعلق بنشاط  التوزيع، أصبح  يتعلق بكل النشاطات الداخلة في مجال  تطبيق الامر03-03، كما تدارك السهو الذي كان في النص بإدراج عبارة الحظر التي كانت غائبة في النص القديم، لم يحدد صفة الطرف الذي  يباشر الاستئثار صاحبه فقط، أما في التعديل فنص على المؤسسة  والعمل أو/والعقد الاستئثاري.

ورغم التشابه بينه وبين عقود القصر،[96] لكون كلاهما محظورا، إلا أن عقود القصر هي صورة من صور استغلال وضعية الهيمنة، غير أن في عقود القصر يقتصر التعامل على المؤسسة على جملة من المؤسسات، أما في الأولى فتستأثر المؤسسة بنفسها في مباشرة  ممارسة نشاط تنافسي، كما أن العمل أو العقد الاستئثاري  ينصب على استئثار المؤسسة في ممارسات النشاطات، أو عقد القصر فينصب  على مكان مبادرة النشاط.

1- شروط حظر العمل و/أو العقد الاستئثاري:

حسب نص المادة 10من الامر03-03 المتعلق بالمنافسة المعدلة بالمادة 06 من القانون 12-08 لحظر العمل و/أو العقد الاستئثاري لابد من توافر الشروط الآتية:

1- وجود عمل و/أو عقد.

2- استئثار المؤسسة بممارسة نشاط.

3- تقييد المنافسة أو المساس بها.

1-  وجودعمل و/أو عقد:

وسع المشرع الجزائري من نطاق الخطر حيث يشمل كل الأعمال أو العقود بغض النظر عن طبيعتها وموضوعها(مدنية، إدارية، تجارية)، لتفادي كل ممارسة ماسة بالمنافسة من التصرفات من الحظر والعقاب، ويقصد بالعمل كل تصرف قانوني صادر من جانب واحد.

2-استئثار المؤسسة بممارسة النشاط:

لا يكفي وجود العمل أو العقد الحظر، فلا بد أن يتضمن العمل أو العقد عنصر الاستئثار، ويقصد به انفراد المؤسسة بممارسة النشاطات في السوق بتفضيل نفسها على بقية المؤسسات في اختيار أحسن مركز تنافسي في السوق، بممارسة نشاط من النشاطات المحددة بنص المادة 2 من الامر03-03 ويخرج من دائرتها الصفقات العمومية لأنها لا تعتبر نشاط.

3- تقييد  المنافسة والمساس بها:

لا يحظر أي عمل أو عقد تضمن استئثار المؤسسة عند مباشرتها للنشاطات المحددة بنص المادة 2 من الامر03-03 إلا إذا أثرت سلبا على المنافسة، كتقييدها أو المساس بها.

القسم الثاني

 مراقبة التجميعات الاقتصادية

تعتبر ظاهرة مستحدثة لما لها من أهمية في الحياة الاقتصادية، فهي وسيلة أمام المؤسسات الصغيرة لمواجهة المؤسسات الضخمة والقوية داخل السوق، وطريقة لتحقيق الفوائد [97]، مما أدى تبنيها، ومن هنا كان على المشرعين ومن بينهم المشرع الجزائري تنظيمها ورسم حدودها حفاظا على المنافسة داخل السوق.

أول ما نص عليها المشرع الجزائري كان بالمادة 31 من القانون89-12 المتعلق بالأسعار،[98] دون أن يحدد نظاما قانونيا لها،  وترك ذلك لتنظيم خاص، غير أنه لم يصدره، وألغي القانون المذكور أعلاه بالأمر 95-06 المتعلق بالمنافسة.

ونص على التجميعات الاقتصادية في المادة11 من الأمر95-06 :"كل مشروع  تجميع أو جميع ناتج عن أي عقد مهما كان شكله  يتضمن تحويل الملكية لكل أو جزء من ممتلكات أو حقوق وسندات عون اقتصادي قصد تمكين عون اقتصادي من مراقبة عون اقتصادي آخر أو ممارسة النفوذ الأكيد عليه والذي من شانه المساس بالمنافسة وتعزيز وضعيته المهيمنة على السوق خاصة، يجب أن  يقدمه صاحبه إلى مجلس المنافسة الذي يبت فيه  في اجل ثلاثة (3) أشهر.

يمكن مجلس المنافسة قبول أو رفض مشروع التجميع أو التجميع بقرار معلل.

غير أنه، يمكن مجلس المنافسة أن يقبل التجميع مع مراعاة توفر بعض الشروط لحماية المنافسة وتطويرها"[99].

وحدد العتبة القانونية بالمادة 12 الفقرة 01 من نفس الامر95-06[100]، وهي 30% من المبيعات المنجزة على مستوى السوق الداخلية من سلع أو خدمات، ووضع مقاييس تقدير العتبة بالمرسوم التنفيذي 2000-315 الذي يحدد مقاييس تقدير مشاريع التجميع أو التجمعات.

لكن تم إلغاء الأمر 95-06 بالامر03-03 سنة2003، وافرد فصل خاص للتجميعات الاقتصادية يتكون من 8 مواد ثم أضاف المادة21مكرر بعد التعديل لسنة 2008 بالقانون 08-12، كما لا يعتبر المشرع الجزائري التجميعات الاقتصادية ممارسة مقيدة  للمنافسة حسب المادة 14 من الأمر 03-03 المحددة للممارسات المقيدة للمنافسة.

أولا: تعريف التجميعات الاقتصادية:

تعرف التجميعات الاقتصادية على أنها :"كل عقد كيفما كان شكله إذا كان يقضي بتحويل الملكية أو الانتفاع فيما يتعلق بمجموع أو بعض ممتلكات منشأة وحقوقها والتزاماتها، أو عندما يكون الغرض منه أو يترتب عنه تمكين منشأة أو مجموعة منشآت من ممارسة نفوذ حاسم على واحدة أو أكثر من المنشات الأخرى بصفة مباشرة أو غير مباشرة"،

ويعرف على أنه:" تجميعا يتشكل من مؤسسات تدخل في تغيير دائم في تكوين السوق يتم فقدان الاستقلالية لمختلف المؤسسات المجتمعة وتقوية سلطة المجموعة الاقتصادية"، وهنا يشترط تكتل مجموع من المؤسسات لإحداث تغيير دائم في السوق، ولا يقتصر على التغيير العرضي الذي قد ينتج، وهذا من اجل تعزيز القوة الاقتصادية.

 كما تعرف على أنها:"تكتل أو تجمع مؤسستين أو أكثر ضمن تشكيلة قانونية معينة بغية إحداث تغيير دائم في هيكلة السوق مع فقدان كل المؤسسات المتجمعة لاستقلاليتها تعزيزا للقوة الاقتصادية بمجموعها".[101]

أما على المستوى التشريعي فقد عرفها المشرع الجزائري  في الأمر 95-06 ، أما في الأمر 03-03 لم يعرفها ولكن حدد أشكال التجميع وعرف مراقبة التجميع بالمادة61منه:"يقصد بالمراقبة المذكورة في الحالة 2 من المادة 15أعلاه، المراقبة الناتجة عن قانون العقود أو عن طرق أخرى تعطي بصفة فردية أو جماعية حسب الظروف الواقعة، إمكانية ممارسة النفوذ والأكيد والدائم على نشاط مؤسسة، لاسيما فيما يتعلق بما يأتي:

1-   حقوق الملكية أو حقوق الانتفاع على ممتلكات مؤسسة أو على جزء منها.

2-  حقوق أو عقود المؤسسة التي يترتب عليها النفوذ الأكيد على أجهزة المؤسسة من ناحية تشكيلها أو مداولاتها أو قراراتها".

  وهناك عدة أنواع من التجميعات، منها التجميعات الأفقية حالة حصول اندماج شركتين أو أكثر تعمل أو تنشط في نفس الخط التجاري وفي نفس السوق الجغرافي، أو التجميعات الرأسية الحاصلة بين مؤسسات تحتل مراكز مختلفة  على مستوى المجال الاقتصادي وتعمل في مراحل مختلفة من تشغيل  المنتوجات وتقديم المنتوجات وتقديم الخدمات[102]، وهناك التجميعات التنوعية وهي تجميع الشركات ذات النشاط المتعدد(التجميع الودي أو الإرادي، التجميع العدواني).

التمييز بين التجميعات والتجمعات:

قد يلتبس الأمر بين التجميعات الاقتصادية والتجمعات، خاصة أن كلاهما  حظي بتنظيم قانوني، إلا أن التجميعات الاقتصادية نظمهم المشرع الجزائري بالمواد 15-21 مكرر من الأمر03-03 المتعلق بالمنافسة، في حين نظم التجمعات بالمواد 796-799 مكرر من القانون التجاري المتمم بالمرسوم التشريعي رقم 93-08، وكلاهما يتمتع بالشخصية المعنوية والأهلية القانونية، يتحققان من خلال العقد.

2-أوجه الاختلاف

أشكال التجميعات الاقتصادية :

يتم التجميع الاقتصادي حسب نص المادة 15 من الأمر 03-03 بواسطة الاندماج، أو المراقبة، أو المؤسسة المشتركة، مما يفهم أن المشرع الجزائري جمع التجميع في هذه الأشكال، على غرار التشريعات المقارنة التي أضافت الانقسام كطريقة لإنشاء التجميع[103].

1- الاندماج:

نص المشرع الجزائري على الاندماج بالمادة 15 الفقرة 1 من الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة، ونظمه بالمواد 744 إلى 764 من القانون التجاري الجزائري، ويكون الاندماج بالضم أو المزج، بشرط تمتع الشركات الداخلة في الاندماج بالشخصية المعنوية، ومن خصائصه انه[104]:

- عقد بين الشركات الداخلة فيه.

- انتقال الذمة المالية  للشركة المندمجة.

-زوال الشخصية للشركة المندمجة.

2-الاستحواذ:

عرفه الفقه على أنه :"مرحلة سابقة على مرحلة الدمج يتم فيها استحواذ شركة على إدارة شركة  أخرى، وذلك عن طريق شراء معظم أسهمها تمهيد لدمج الشركة دمجا نهائيا في الشركة الدامجة خلال المرحلة القادمة، فالاستحواذ يتحقق بعرض أو إيجاب معلوم من شركة لشركة معينة لغرض سيطرتها الإدارية على تلك الشركة المستهدفة "،

أو:"عملية قانونية بين شخصين يترتب عليها حصول احدهما على كل أو بعض حصص رأسمال إحدى الشركات سواء بالاتفاق مع الإدارة أو بدون إلى السيطرة على مجلس إدارة الشركة المستهدفة "،

 كما يعرف على أنه :"العملية التي يعلن بموجبها أحد الأشخاص  المعنوية أو الطبيعية بصفة علنية للشركة المستهدفة برغبته على السيطرة  الفعلية على إدارة تلك الشركة من خلال عروض شراء الأسهم المملوكة للشركاء  فيها بسعر محدد من خلال مدة محددة ".

في حين لم يعرفه المشرع الجزائري غير انه أعطى صور لآلياته[105] بنص بالمادة 15 الفقرة 2 من الأمر 03-03  :"...

2- حصل شخص أو عدة أشخاص طبيعيين  لهم نفوذ على مؤسسة على الأقل، أو حصلت مؤسسة أو عدة مؤسسات على مراقبة مؤسسة أو عدة مؤسسات أو جزء منها، بصفة مباشرة أو غير مباشرة، عن طريق أخذ أسهم في رأس المال أو عن طريق شراء عناصر من أصول المؤسسة أو بموجب عقد أو بأي وسيلة أخرى..."، وعرف الاستحواذ أيضا  بالمادة 16 :"يقصد بالمراقبة المذكورة  في الحالة 2 من المادة 15 أعلاه المراقبة الناتجة عن قانون العقود  أو عن طرق أخرى تعطى بصفة فردية أو جماعية حسب الظروف الواقعة، إمكانية ممارسة النفوذ الأكيد والدائم على نشاط مؤسسة، لاسيما فيما يتعلق بما يأتي:

1-حقوق الملكية أو حقوق الانتفاع على ممتلكات مؤسسة أو جزء منها.

2-حقوق أو عقود المؤسسة التي يترتب عليها النفوذ الأكيد على أجهزة المؤسسة من ناحية تشكيلها أو مداولاتها أو قراراتها "وعليه يعتبر الاستحواذ".

ومنه الاستحواذ هو عملية قانونية تؤدي إلى نقل أصول المؤسسة  المستهدفة أو أسهم ملكيتها إلى المؤسسة المستحوذة يمكنها من إدارة  المؤسسة بعد استيفاء مجموعة من الإجراءات  القانونية.

ضمانات الاستحواذ: يحقق الاستحواذ عدة ضمانات نذكر منها لأهميتهم كلا من:

- تحقيق المساواة وتكافؤ الفرص.

- مبدأ الشفافية والنزاهة بين المتعاملين.

- الأمانة في التعامل .

- الالتزام بضمان المنافسة.

- حماية اقل المساهمين .

والجدير بالذكر أن عملية الاستحواذ لا يترتب عليها الانتقال الكامل للذمة المالية، بل تبقى المؤسسة محافظة على ذمتها المالية، لبقاء الشخصية المعنوية للشركة المستحوذ عليها، في حين يحصل المساهمين على مقابل مالي، باعتباره تصرفا قانونيا، ومنه انتهاء الصفة القانونية للمساهمين وخروجهم منها.

شروط الاستحواذ:

1- أن يكون أطرافه من الأشخاص المخاطبين بقانون المنافسة: يكون الاستحواذ من طرف الأشخاص الطبيعية(فرد أو جماعة) لهم نفوذ على المؤسسة أو أكثر، كما يمكن أن يكون من مؤسسة أو عدة مؤسسات لهم مراقبة مؤسسة أو عدة مؤسسات.

2- أن تمارس مؤسسة أو أكثر المراقبة على مؤسسة أو أكثر : ويقصد بالمراقبة حسب نص المادة 16 نفوذ مؤسسة على مؤسسة أخرى أو جزء منها، وتتحقق المراقبة بالنفوذ الأكيد والدائم عن طريق السيطرة الحقيقية المحسوسة، وأن تتم السيطرة بصفة مستمرة دائمة ولمدة طويلة وان تمارس السيطرة الأكيدة والدائمة على المؤسسة.

طرق ممارسة النفوذ الأكيد والدائم:

حددت المادة 16 من الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة المعدل والمتمم وهي:

1-حقوق الملكية أو حقوق الانتفاع

امتلاك حقوق الملكية وسيلة لممارسة السيطرة الفعلية، فيمنحهما التأثير الملموس، ومن صورها امتلاك أغلبية الأسهم وعليه يحصل على أغلبية حقوق التصويت، أو النص في النظام الداخلي على إعطاء امتيازات للذي يملك حقوق ملكية إضافية، كما يمكن كذلك لمن يملك حقوق الانتفاع.

2-حقوق أو عقود المؤسسة: يعتبر وسيلة لإخضاع مؤسسة لتبعية مؤسسة مما يجعل الأولى في حالة تبعية للثانية واهم شكل لهذا النوع عقد الفرانشيز (الترخيص التجاري)[106]، أما عقود المؤسسة مثالها مساهمة أغلبية في رأس مال الشركة أو حق الشفعة على أسهم الشركة.

وسائل الاستحواذ:

من وسائل الاستحواذ هناك:

-       الاستحواذ عن طريق اخذ أسهم في رأس مال يهدف السيطرة على الشركة.

-       الاستحواذ عن طريق شراء أصول المؤسسة.

-       الاستحواذ بموجب عقد(الفرانشيز).

-       الاستحواذ بموجب عقد تأجير التسيير الحر.

على سبيل المثال أيضا يمكن أن يكون الاستحواذ عن طريق مساهمة مالية، عقود تجارية، عقد قرض.

3-المؤسسة المشتركة:

تعرف المؤسسة المشتركة على أنها :" المؤسسة لتي يتم إنشاؤها من طرف مؤسسين أو مجموعتين متنافستين عادة من أجل تحقيق أهداف مشتركة في مجال البحث أو التطوير، أو في مجال الإنتاج الصناعي وغالبا ما توضع هذه المؤسسة  تحت رقابة الشركتين الأم بالتساوي، حيث تمتلك كل شركة أم من الشركتين نصف أسهم المؤسسة المشتركة وكذا حقوق الانتخاب في جمعية المؤسسة المشتركة"،[107] والمؤسسة المشتركة هي إحدى صيغ التحالف[108].

*- شروط المؤسسة المشتركة:[109]

1-تأسيس المؤسسة المشتركة.

2-الرقابة المشتركة على تأسيس المؤسسة المشتركة.

3-الديمومة في ممارسة وظائف مؤسسة اقتصادية بصفة مستقلة.

ثالثا: شروط ممارسة المراقبة على التجميع الاقتصادي[110].

1-تجاوز العتبة القانونية.

2-المساس بالمنافسة.

1- تجاوز العتبة القانونية :

ألزمت المادة 18 من الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة عدم تجاوز حد العتبة القانونية، وفي حالة أن التجميع كان يرمي إلى تحقيق حد يفوق 40 % من المبيعات أو المشتريات المنجزة في سوق معينة، فمن شأنه المساس بالمنافسة عن طريق تعزيز وضعية هيمنة مؤسسة على سوق ما[111]، والمشرع هنا اعتبر التجميع لتعزيز وضعية الهيمنة الاقتصادية، وليس وضعية التبعية الاقتصادية[112].

ونشير هذا الشأن إلى أن المشرع الجزائري اعتمد المعيار الكمي(الطلب الكمية المرغوب شراؤها من الكمية المعروضة،[113] الكمية من السلع التي ترغب منشات الأعمال في إنتاجها وبيعها)[114]، ويكون هذا المعيار في سوق معينة، أي وقصد المشرع الجزائري هنا السوق المرجعية لتحديد نسبة 40%، وهي إما السوق المنافسة الكاملة أو السوق الاحتكاري.

2-المساس بالمنافسة :

يقصد بالمساس التأثير على المنافسة سلبا، خاصة إذا تعززت وضعية هيمنة المؤسسة على سوق ما، أي ممارسة سلطتها على السوق، ومنه امتلاك القدرة على استبعاد منافسين، وبالتالي المساس بالمنافسة، وإقصائها والإبقاء على الأسعار مرتفعة على سعر التكلفة بشكل مستمر مثلا.

ثالثا- الإجراءات القانونية المتبعة لمراقبة التجميعات الاقتصادية:

حدد المشرع الجزائري الإجراءات القانونية المتعلقة بطلب الترخيص لعملية  التجميع الاقتصادي والإجراءات المتعلقة بتقييم عملية التجميع.

1-الإجراءات القانونية المتعلقة بطلب ترخيص بعملية التجميع:

اوجب المشرع  الجزائري على أصحاب التجميع أن  يقدموا طلب إلى مجلس المنافسة الذي يبت فيه في اجل ثلاث (3) أشهر بنص المادة17 من الامر03-03، وتنظيما لهذا أصدر المشرع الجزائري المرسوم التنفيذي05-219 المتعلق بالترخيص لعمليات التجميع[115]، فما التنظيم الذي جاء به المشرع من خلال المرسوم المذكور أعلاه؟، وللوقوف على ذلك سوف نتطرق إلى:

أ‌-     من الملزم بتقديم الطلب:

إذا تعلق الأمر بالحالة 1 و3 من المادة15 فالأطراف المعنية بعملية الاشتراك، هي من تتقدم بطلب التجميع[116]، أما إذا تعلق الأمر بحالة المراقبة (02) يقدم الطلب من الشخص أو الأشخاص الذين يقومون بعملية التجميع[117].

ويقوم بتقديم الطلب المؤسسات المعنية المادة 04 من المرسوم التنفيذي رقم 05-219[118]، أو عن طريق موكل[119]، ويقع على هذا الأخير تقديم توكيل مكتوب يبرر فيه حدود الوكالة المخول لهم، وفي كل الأحوال لابد من ذكر العنوان بالجزائر[120]، كما ألزم المشرع الجزائري بالمادة 06 من المرسوم التنفيذي 05-219 أن يرفق بالطلب ملف يتكون من:[121]

1-  نموذج(مرفق بالمرسوم) مؤرخ وموقع من المؤسسات المعنية أو من الممثلين المفوضين قانونا.

2-  استمارة معلومات(نموذجها محدد وهو ملحق بالمرسوم).

3-  تبرير السلطات المخولة للشخص أو الأشخاص الذين يقدمون الطلب.

4-  نسخة مصادق عليها من القانون الأساسي للمؤسسة أو المؤسسات التي تكون طرفا في الطلب.

5-  نسخة من حصائل السنوات الثلاث (03) الأخيرة  المؤشر عليها والمصادق عليها من محافظ الحسابات.

6-عند الاقتضاء نسخة مصادق عليها من القانون الأساسي للمؤسسة المنبثقة عن عملية التجميع.

ويرسل الطلب ومرفقاته في 5 نسخ، أو يودع لدى الأمانة العامة لمجلس المنافسة مقابل وصل استلام يحمل رقم تسجيل الطلب المقدم، كما يمكن للمؤسسات المعنية طلب حماية المعلومات أو مستندات تتعلق بسرية الأعمال،  وفي هذه الحالة يودع بصفة منفصلة عن باقي الوثائق الأخرى مع تضمينها عبارة  "سرية الأعمال"[122].

رابعا- الإجراءات المتعلقة  بتقييم عملية التجميع:

تأسيسا على نص المادة19 من الأمر 03-03 فإن المشرع  الجزائري ترك  السلطة لمجلس المنافسة في تقدير مدى ملائمة مشروع التجميع المقترح[123]، بدراسة مدى تأثير التجميع على المنافسة في السوق المعنية، أي إمكانية هيمنة التجميع على السوق[124]، كما له القبول بالتجميع مع إدراج شرط أو تعهدات تخفف من الآثار السلبية للتجميع على المنافسة، أو يلزم المؤسسات المعنية بالتجميع إراديا للتخفيف من أثار التجميع على المنافسة المادة 19 من الامر03-03.

غير أن حدود الدور التقديري لمجلس المنافسة حالة تطبيق نص تشريعي  أو تنظيمي فالموافقة مقررة قانونا، إلزاميا له، كما لا يأخذ مجلس المنافسة بالحد   المنصوص عليه في المادة 18حالة إثبات أن التجميع  يساهم في تحسين  التشغيل أو من شانه السماح  للمؤسسات الصغيرة  والمتوسطة بتعزيز وضعيتها في السوق، ورغم هذا الاستثناء المنصوص عليه في حدود سلطة مجلس المنافسة في مراقبة التجميعات إلا أنه، يجب إتباع الإجراءات المنصوص عليها أعلاه، بل هي شرط جوهري لابد من احترامه.

وان كان مجلس المنافسة سلطة في اتخاذ القرار بقبول أو رفض التجمع، إلا أن المشرع اوجب اخذ رأي الوزير المكلف بالتجارة والوزير المكلف بالقطاع المعني بالتجميع في بعض الحالات.

كما مكن المشرع الجزائري للمؤسسات المعنية بالتجميع الطعن في قرار الرفض الصادر من مجلس المنافسة، كما لهم الحق طلب الترخيص من السلطة التنفيذية( الحكومة) التي ترخص بالتجميع بناء على تقرير الوزير المكلف بالتجارة والوزير الذي يتبعه القطاع المعني بالتجميع، كما فوض المشرع للحكومة أيضا الترخيص للتجميعات في حالة إن لمصلحة العامة اقتضت ذلك[125].

أما حالة سكوت مجلس المنافسة عن الرد المتعلق بالطلب المقدم من المؤسسات المقترحة التجميع، يعتبر السكون رفضا ضمنيا استنادا لمنع المشرع على كل تجميع القيام لاحق فيه خلال المدة المحددة لصدور قرار مجلس المنافسة المادة (20من الأمر 03-03)

المحور الثالث

مجلـــــــس المنافســـــــــــــــــــة

تبني النظام الليبرالي، وانتقال الدولة من مركز الدولة المتدخلة إلى الدولة الحارسة، ألزمها سن القوانين لتنظيم الحياة الاقتصادية داخل الدولة، فهي تأخذ دور المراقب (الدولة الضابطة) وقوفا على مدى احترام الأشخاص المخاطبين بنصوص القانون، وبغية تحقيق ذلك تم إنشاء مجلس المنافسة.

وأول ما نص المشرع الجزائري على مجلس كان  من الأمر 95-06 المتعلق بالمنافسة الملغى، ثم نص عليه بالمادة 23 من الأمر 03-03 :" تنشأ لدى رئيس الحكومة سلطة إدارية تدعى في صلب النص مجلس المنافسة، تتمتع بالشخصية المعنوية والاستقلال المالي"[126]، غير أن هذا النص كان محل تعديل بنص المادة 09 من القانون 08-12 المعدل والمتمم للأمر 03-03.

القسم الاول

التنظيم القانوني لمجلس المنافسة

أولا: ظهور وتطور مجلس المنافسة:

1- في الدول الغربية:

ولد قانون المنافسة في الولايات المتحدة الأمريكية، لذا تعتبر أمريكا من بين دول النظام الأنجلوسكسونية السباقة إلى تنظيم التشريعات المتعلقة بالمنافسة و إنشاء أجهزة لردعها، وظهرت أول سلطة إدارية مستقلة في الولايات المتحدة الأمريكية في عام 1889 و التي تدعى interstate commerce commission[127]. بصدور قانون" شيرمان" سنة1890، فبالرغم من أن الاقتصاد فيها قائم على أساس المبادرة الفردية والحرة، إلا أنها لم تسلم من التدخل الحكومي بقصد وضع حد للاحتكارات القائمة من طرف عدة شركات كانت تستعمل أساليب تسيء شركات أخرى أقل قوة منها في السوق،[128] حيث تم تفكيك شركات كبرى كانت قد أساءت استخدام سلطتها الاقتصادية، و قد تم تدعيم قانون شيرمان بقوانين لاحقة مثل قانون" كلايتون" المضاد للاحتكارات و قانون التجارة الفدرالية[129]، المكلفة بوضع الحد لهذه الممارسات وتوقيع العقاب عليها.

وقد استوحى المشرع الفرنسي مجلس المنافسة من النموذج الأمريكي[130]، و التي من شأنها خلق ظروف وأوضاع احتكارية من شأنها أن تؤدي إلى تقييد ومنع المنافسة والإنتاج، بحيث يعتبر مجلس المنافسة العنصر المهم في قانون المنافسة الفرنسي الجديد ، الذي نظمه المشرع الفرنسي في بادئ الأمر بالمرسوم 09 أوت1953،[131] ويأطلق عليه باللجنة التقنية للاتفاقيات و وضعية الهيمنة، وكان هذا الجهاز يوصف بالتقني الذي له صلاحيات استشارية فقط ، أين يقدم للوزير المكلف بالاقتصاد رأيه حول مدى توافر المخالفات وعليه فإن الوزير يحتكر لوحده على سلطة إخطار القاضي الجزائي، و ليس لهذه اللجنة أي دور في ذلك.

غير أن صدور قانون رايموندبار في 19 جويلية من سنة 1977، كان له الأثر على التنظيم القانوني لمجلس المنافسة في فرنسا، حيث يعتبر هذا القانون تعويضا عن اللجنة السابقة والتي يطلق عليها بلجنة المنافسة.

 وتتميز هذه الأخيرة عن سابقتها كونها منظمة بشكل يضمن استقلاليتها، بالنظر ى تشكيلتها المكونة من رئيس ومقررين، يمارسون المهام الموكلة لهم  بصفة دائمة ومستمرة، إلى جانب إمكانية الإخطار المباشر من الجمعيات المهنية أو المستهلكين، مما قلصت من السلطــــة الممنوحة لوزير التجارة نوعـا ما.

إذ لا يمكن لهذا الأخير أن يتخذ قرارات إلا في حدود الاقتراحات المقدمة من طرف هذه اللجنة، و لكن لا يمكن لهذه اللجنة إصدار القرارات لأنها من صلاحيات وزير  الاقتصاد و المالية بعد تقديم اللجنة رأيها حول ذلك.

و في هذا الشأن اعتبرها الفقيه الأستاذ جاك أزيما أنها لا تمارس القضاء الحقيقي في المجال الاقتصادي . أما الفقه الفرنسي  صنفها ضمن قائمة السلطات الإدارية المستقلة.

وبحلول عام 1986 تم استحداث مجلس المنافسة، المنشأ بموجب المادة 02 من الأمر رقم 86/1243 المؤرخ في أول ديسمبر 1986 المتعلق بحرية الأسعار و المنافسة، الذي عوض لجنة المنافسة، غير أن هذا الأمر لم يقدم تعريفا لمجلس المنافسة مما أثار نقاشا ساخنا بين من يرى أن مجلس المنافسة سلطة إدارية مستقلة مثل لجنة المنافسة السابقة التي خلفها على أساس أن المعايير التي تميز هذه السلطات الإدارية المستقلة نجدها متوفرة في مجلس المنافسة، مثل تعيين أعضائه بموجب مرسوم باقتراح من وزير الاقتصاد، و له دور استشاري، وهي مؤشرات تتعارض مع إمكانية تمتع المجلس بالطابع القضائي، ويضاف إلى ذلك أن سلطته في الإخطار التلقائي تحول دون توفره على الطابع القضائي، لأنه لا يمكن لمحكمة أن تخطر نفسها بنفسها.

غير أن هناك من يرى أن مجلس المنافسة له سلطة ردعية، حيث يملك سلطات خاصة في مجال الجزاء، ويطبق القواعد الإجرائية المطبقة من طرف المحاكم، كمبدأ المواجهة بين الخصوم وحقوق الدفاع، يقترب من الهيئات ذات الطابع القضائي أكثر منها إلى السلطات الإدارية المستقلة، وقراراته قابلة للطعن أمام مجلس الاستئناف باريس، فإن كان سلطة إدارية فقرارات المجلس قابلة للطعن أمام مجلس الدولة إذا كان حقيقة ليس بجهاز قضائي.

 و بصدور قرار من المجلس الدستوري الفرنسي المؤرخ في 24 جانفي 1987 الذي كيفه بأنه سلطة إدارية مستقلة ونفى الطابع القضائي لهذا الجهاز، وفيما يخص تحويل الاختصاص بالنظر في الطعون ضد قرارات مجلس المنافسة إلى الهيئات القضائية العادية، تم تأكيده بموجب القانون رقم 87-499 المؤرخ في 06 جويلية 1987 والمتعلق بالإجراءات المطبقة أمام مجلس المنافسة، لكن هذا التعريف المقدم من طرف المجلس الدستوري أصبح بدوره منتقدا على أساس أنه يتجاهل طابع الاستقلالية الذي يتمتع به المجلس.

2- تطور مجلس المنافسة في الجزائري:

شهدت الجزائر تحرير الاقتصاد بصدور دستور 1989، وعليه لم تعد قادرة الإدارة الكلاسيكية مواجهة الأوضاع بضبط النشاطات الاقتصادية والمالية،  وحفاظا على المنافسة الحرة و ترقيتها في إطار اقتصاد السوق، استحدث لأول مرة مجلس المنافسة سنة 1995، فصدور الأمر 95/06 المؤرخ في 25 جانفي 1995 جاء لوضع الأسس و القواعد المنظمة لتصرفات الأعوان الاقتصاديين في محيط يسوده التنافس بعدما تم تحرير التجارة الخارجية.

و إن وضع هذه المنظومة التشريعية أصبح أمرا لا بد منه، خاصة بانقضاء وزوال احتكار الدولة لمعظم النشاطات الاقتصادية، مما يستدعي الأخذ بنظام اقتصادي جديد تكون فيه حريات التعاقد و التنافس بمثابة أسس له، و إن ممارسة هذه الحريات بصفة عامة تجد إطارها التنظيمي المرجعي في الأمر 95/06 المتعلق بالمنافسة، الذي يهدف إلى حماية و تطوير المنافسة عن طريق إنشاء مجلس المنافسة.

فتخصيص هذا الجهاز بضبط المنافسة أملته عدة أسباب وعوامل منها:

عدم ملائمة المحاكم الجزائرية لمتابعة الممارسات المقيدة للمنافسة لأن القاضي لا يملك كل المعطيات والإعلام و التكوين الضروري، لاسيما عندما يتعلق الأمر بظاهرة اقتصادية، إلى جانب عامل إزالة التنظيم و إزالة الوصف الجزائي عن هذه النشاطات الاقتصادية التي تتسم بالحركية والتعقيد[132].

إلا أن المشرع لم يقم بتعريف هذا الجهاز، بحيث سار مسار المشرع الفرنسي الذي ترك مسألة تكيفه للفقه، ومن جهة أخرى فإن هذا القانون يعاني من عدة نقائص مما دفع بالمشرع إلى إدخال تعديلات الهدف منها هو تعزيز صلاحيات مجلس المنافسة .

جاء الأمر رقم 03/03 بقواعد لتزيد من الفعالية الاقتصادية، وتحسين ظروف معيشة الفرد وترفع من القدرة الإنتاجية للمؤسسات، وتحمي المستهلك من تواطؤ الأعوان الاقتصاديين.

و كان الهدف من وضع هذا النص الجديد هو توسيع الطابع التنافسي للأسواق والأنشطة الاقتصادية، عن طريق تدعيم القواعد الهادفة إلى تصحيح الممارسات التي من شأنها عرقلة المنافسة.

و خلافا للأمر السابق رقم 95/06 فإن الأمر03/03 المتعلق بالمنافسة[133] جعل المشرع مجلس المنافسة سلطة إدارية تنشأ لدى رئيس الحكومة تتمتع بالشخصية القانونية والاستغلال المالي مع الاعتراف له بممارسة السلطة القمعية لضبط ميدان المنافسة.

ثانيا: تشكيــل وتسيـير مجـلس المنافســـة:

تحديد الطبيعة القانونية للمجلس تبقى رهينة البحث في تشكيلة المجلس، والنظام القانوني الذي يسير عليه.

1- تشكيــلة مجلس المنافســــة:

نصت المادة  24 منه المعدلة بالقانون 08- 12على تشكيلة مجلس المنافسة، فهو يتشكل من مجموعة الأعضاء يمكن تقسيمها إلى صنفين ، تشمل الصنف الأولى مجموعة الأعضاء و تشمل الصنف الثانية كل من المقررين و ممثل الوزير المكلف بالتجارة.

أ‌-    فئة الأعضاء:

استنادا إلى المادة 24 من الأمر 03-03 فإن مجلس المنافسة يتكون من 12 عضوا يعينون بموجب مرسوم رئاسي، موزعين على ثلاثة فئات، وتنتهي مهامه بنفش أشكال التعيين، ويتم اختيار الرئيس من طرف الأعضاء الفئة الأولى، أما نائب الرئيس من يختار من الفئة الثانية والثالثة، ويمارس أعضاء مجلس المنافسة وظائفهم بصفة دائمة، ويتم تجديد عهدة أعضاء مجلس المنافسة كل أربع سنوات وفي حدود نصف أعضاء كل فئة من الفئات المذكورين بنص المادة 24.[134]

و يتم اختيارهم الأعضاء حسب كل فئة من بين[135]:

1-  ستة(06)أعضاء يختارون من ضمن الشخصيات والخبراء الحائزين على الأقل شهادة ليسانس أو شهادة جامعية مماثلة وخبرة مهنية مدة ثماني (08)سنوات على الأقل في المجال القانوني و/أو الاقتصادي والتي لها مؤهلات في مجالات المنافسة والتوزيع والاستهلاك وفي مجال الملكية الفكرية.     

2-  أربعة (04) أعضاء يختارون من ضمن المهنيين المؤهلين او الذين مارسوا نشاطات ذات مسؤولية والحائزين شهادة جامعية ولهم خبرة مهنية مدة خمس (05) سنوات على الأقل في مجال الإنتاج والتوزيع والحرف، والخدمات والمهن الحرة.

3-  عضوان (02) مؤهلان يمثلان جمعيات حماية المستهلكين.

ومن ثمة فإن اختيار هذا العدد من الأعضاء من بين الشخصيات المعروفة بكفاءتها في الميدان الاقتصادي أو ميدان المنافسة أو ميدان التوزيع و الاستهلاك يدل على الرغبة في جعل مجلس المنافسة خبير اقتصادي في مجال المنافسة.

وتجدر لنا الملاحظة إلى أن الأمر رقم 03-03 زاد من عدد الأعضاء الذين يتم اختيارهم على أساس كفاءتهم في المجال الاقتصادي، والملاحظة الثانية هي أن الأمر رقم 03-03 تراجع عن تحديد المدة التي يمارس فيها الأعضاء مهامهم، ورجع إلى التنظيم الذي كان سائد في ظل الأمر 95-06 المنصوص عليه بالمادة  32 منه، التي تضفي صفة الاستمرارية لأعضاء مجلس المنافسة.

كما تظهر أيضا استقلاليته من خلال أعماله و قراراته، بحيث لا توجد سلطة تعلوه وهذا ما يتطابق وتعريف الاستقلال الوظيفي لمجلس المنافسة وهو عدم الخضوع لا لرقابة سليمة و لا رقابة وصائية،[136] وهذا ما تؤكده المادة 34 الفقرة 1 من الأمر 03/03 التي تنص "يتمتع مجلس المنافسة بسلطة إتخاذ القرار و الإقتراح و إبداء الرأي ...".

ب- فئة المقررين:

تنص المادة 26 من الأمر 03/03 المتعلق بالمنافسة المعدلة بالمادة 12 من القانون 08-12على أنه " يعين لدى مجلس المنافسة أمين عام وقرر عام وخمسة (05) مقررين بموجب مرسوم رئاسي"، ويشترط في المقرر العام والمقررين حائزين على الأقل على شهادة الليسانس أو شهادة جامعية مماثلة وخبرة مهنية مدة خمس (05) سنوات على الأقل تتلاءم مع المهام المخولة لهم بهذا الأمر 03-03[137].

وذلك لأنه من أجل التحقيق من الملفات المطروحة أمام المجلس يعين الرئيس مقررا يكلفه بالتحقيق، وتجدر هنا الإشارة إلى أنه تم تحديد عدد المقرين، على غرار الأمر 03-03 قبل التعديل والأمر 95-06، وحتى في المرسوم الرئاسي 96/44 المحدد للنظام الداخلي لمجلس المنافسة لم يحدد عدد المقررين الواجب تعينهم وهذا ما يجعل الأعباء تتراكم على عدد مقررين المجلس الفعليين الذين يبلغ حاليا عددهم مقررة واحدة فقط، في حين نجد المشرع الفرنسي قد اخذ بنظام المقررين .الخارجين في القانون المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة الذي نص على فئتين من المقررين تتمثل الفئة الأولى من المقررين الدائمين، بينما تتمثل الفئة الثانية من المقررين الخارجيين.

يكلف المقرر بالتحقيق في العرائض التي يسندها له رئيس مجلس المنافسة، و يمكن لهذا الأخير أن يكلفه بأي ملف أو تحقيق له علاقة بمهام مجلس المنافسة، بحيث يعتبر مساعد مباشر لرئيس المجلس، ولا يتلقى الأوامر إلا من رئيس المجلس وحده، وأثناء القيام بمهامه يمارس المقرر السلطات المخولة له في إطار الأمر المتضمن قانون المنافسة، كما أنه زيادة على ذلك يمكن للمقرر أن يستمع إلى أي شخص من شأنه أن يفيده بمعلومات حول الملف الذي يحقق فيه[138].

كما يحق للوزير المكلف بالتجارة تعين ممثلا دائما له وممثلا مستخلفا له لدى مجلس المنافسة بموجب قرار وزاري صادرا عنه، ويشاركان في أشغال المجلس، دون أن يكون لهم حق التصويت، غير أن المشرع لم يحدد صلاحيات ممثل الوزير المكلف بالتجارة والممثل الإضافي داخل المجلس، وإنما اكتفى بالنص على مشاركتهم في أشغال المجلس، وذلك دون أن يكون لهم الحق في التصويت .

2- الهياكل الإدارية لمجــلس المنافســة :

لقد نصت المادة 03 من المرسوم الرئاسي 11-241 المحدد لتنظيم مجلس المنافسة وسيره على أنه" تضم إدارة المجلس تحت سلطة الرئيس الذي يساعده الأمين العام والمقرر العام والمقررون الهياكل الآتية ...."، ويتولى الأمين العام الإدارة العامة، وسير أعمال المنافسة، ويتم تعينه عن طريق مرسوم رئاسي، كما حدد النص المصالح المكونة للمجلس وهي[139]:

-       مديرية الإجراءات ومتابعة الملفات.

-       مديرية الدراسات والوثائق والمعلومات وأنظمة الإعلام الآلي.

-       مديرية الإدارة والوسائل.

ويعتبر وجود هذه المصالح الداخلية أمر ضروري لتنظيم نشاط مجلس المنافسة، و تحقيق فعاليته باعتباره المؤسسة السامية لقانون المنافسة، ويحدد تنظيمها بموجب قرار مشترك بين الوزير المكلف بالمالية، والسلطة المكلفة بالوظيفة العمومية، ورئيس مجلس المنافسة[140]، هذا الأخير الذي يعتبر الآمر بالصرف للمجلس[141].

ثالثا- الطبيعة القانونية لمجلس المنافسة:

يعتبر مجلس المنافسة سلطة إدارية مستقلة، وهو نموذج  حديث  لتنظيم  المجال الاقتصادي المالي وقد نص عليه المادة 23 من الأمر 03-03 المعدلة بالقانون 08-12:" تنشأ سلطة إدارية مستقلة تدعى في صلب النص "مجلس المنافسة" تتمتع بالشخصية القانونية والاستقلال المالي، توضع لدى الوزير المكلف بالتجارة.

يكون مقر مجلس المنافسة في مدينة الجزائر".[142]

من استقراء هذا النص يعتبر مجلس المنافسة سلطة إدارية مستقلة ويظهر ذلك من خلال:

*- الطابع السلطوي لمجلس المنافسة:

-لا يعتبر هيئة استشارية.

- يتمتع بسلطة اتخاذ القرارات.[143]

- حلول محل وزير التجارة في ضبط السوق.

- خول له السلطة القمعية.

- له سلطة اتخاذ تدابير في شكل نظام أو تعليمة أو منشور.

*- الطابع  الإداري  لمجلس المنافسة:

- نص المادة23 من الأمر 03-03 نصت صراحة على انه سلطة  إدارية :" تنشأ سلطة إدارية ...".

- تدخله بقرارات إدارية إلزامية لتطبيق قواعد المنافسة، هذه القرارات كانت من اختصاص وزير التجارة.

خضوع  قرارات مجلس المنافسة لرقابة  القضاء  الإداري.

*- استقلالية لمجلس المنافسة:

- مجلس المنافسة لا يخضع إلى أي سلطة أو وصايا وهذا بالنظر إلى  تشكيلته المتنوعة ومدة العهدة 4 سنوات.[144]

- تطبيق حالة التنافي على أعضاء مجلس المنافسة.[145]

- إجراء الامتناع المنصوص في المادة 29 من الأمر 03-03 حالة كانت القضية المعروض علي المجلس له فيها مصلحة، أو احد أطرافها له صلة قرابة إلى الدرجة الرابعة، أو أنه مثل أو يمثل أحد الأطراف المعنية.

- وجوب تسبيب قراراته.[146]

- الاعتراف له بالشخصية القانونية.[147]

 - اختصاصه بوضع نظامه الداخلي حسب نص المادة31 من الأمر 03-03، غير أن هذا كان محل تعديل بالمادة 15 من القانون 08-12 التي عدلت نص المادة 31 المذكورة أعلاه، وأصبح يسير بنظام داخلي يحدد بموجب مرسوم تنفيذي، وتطبيقا لنص المادة 31 المذكورة أعلاه أصدر المشرع المرسوم التنفيذي رقم 11-241 المحدد لتنظيم مجلس المنافسة وسيره،[148] ومن بين الأحكام المتعلقة بتنظيم مجلس المنافسة نصت المادة 15 منه على اختصاص مجلس المنافسة بإعداد نظامه الداخلي والمصادقة عليه وإرساله إلى الوزير المكلف بالتجارة،[149] مع إلزامية نشره في النشرة الرسمية للمنافسة المنشأة بالمرسوم التنفيذي رقم 242 المتضمن إنشاء النشرة الرسمية للمنافسة ويحدد مضمونها وكذا كيفيات إعدادها.[150]

رابعا- صلاحيات مجلس المنافسة:

يمارس مجلس المنافسة صلاحيات استشارية، وأخرى تنازعية.

1-الصلاحيات الاستشارية:

 هناك نوعين من الاستشارة يقدمها مجلس المنافسة، منها استشارة اختيارية، وأخرى استشارة إلزامية، غير أن هذه الأخيرة تم إسقاطها بعد التعديل لسنة 2010 بالقانون 10-05.

أ-الاستشارة الاختيارية:

نصت عليها المادة 35 يرخص له إبداء الرأي في كل مسالة مرتبطة بالمنافسة إذا طلبت الحكومة منه ذلك، وكذلك له الحق في الاقتراح في مجال المنافسة، ولا يتعلق الأمر فقط بالحكومة بل يمتد إلى للجماعات المحلية والهيئات القضائية والمالية والمؤسسات والجمعيات المهنية والنقابية وكذا جمعيات المستهلكين،[151]  المادة 36 التي تنص على استشارة مجلس المنافسة في كل المشاريع المتعلقة بالنصوص التشريعية أو التنظيمية التي لها صله بالمنافسة أو حالة إدراج تدابير متعلقة بالمنافسة،[152]  أما المادة 38 من نفس الأمر حالة الطلب المقدم من الجهات القضائية فيما يخص معالجة القضايا المتصلة بالممارسات المقيدة للمنافسة، كما هو محدد بموجب الأمر، غير انه لا يمكن له إبداء الرأي إلا إجراء الاستماع الحضوري، إلا في حالة أن القضية قد تم دراستها على مستوى المجلس.[153]

وفي كل الأحوال الآراء المقدمة من طرف المجلس للجهات المذكورة أعلاه غير وجوبيه لهم، أي أن آراء المقدمة من طرف مجلس المنافسة غير ملزمة الجهات الطالبة للاستشارة للأخذ بها أم لا، في حين مجلس المنافسة ملزم بإبداء الرأي حالة الطلب منه ذلك.

ب-الإلزامية:

قبل تعديل نص المادة 05 من الأمر 03-03 كانت الدولة ملزمة بأخذ رأي مجلس المنافسة حالة خروجها عن مبدأ حرية الأسعار، غير أن الدولة غير  ملزمة بوجوب الأخذ بالاستشارة المقدمة من طرف مجلس المنافسة، أما بعد التعديل فالدولة لها الاختصاص بوضع تدابير تحديد هوامش الربح وأسعار السلع والخدمات أو تسقيفها، أو التصديق عليها على أساس اقتراحات من القطاعات المعنية، ومنه لمجلس المنافسة الاختصاص بوضع تدبير من تدابير تحديد هوامش الربح، أو أسعار السلع والخدمات، أو تسقيفها، ويصبح هذا التدبير نافذ بعد المصادقة عليه من طرف الدولة.

2-صلاحيات التنازعية:

خول المشرع الجزائري لمجلس المنافسة صلاحيات وضع حد للتصرفات الماسة بالمنافسة(الاتفاقات المقيدة للمنافسة، الممارسات التعسفية، التجميعات الاقتصادية) بموجب الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة المعدل والمتمم، ولكن وفق الإجراءات المنصوص عليها قانونا.

 خامسا- الإجراءات المتبعة أمام  مجلس المنافسة:

حدد المشرع الجزائري إجراءات منصوص عليها بالأمر 03-03 لابد من إتباعها حالة عرض النزاع على مجلس المنافسة وهي:

1-إخطار مجلس المنافسة:

نصت على الإخطار المادة 44 من الامر03-03 يكون الإخطار خارجيا أو تلقائيا من المجلس نفسه، ويتمثل الإخطار الخارجي ممن لهم مصلحة كالوزير، المؤسسات الاقتصادية، جمعيات المستهلكين، الجماعات المحلية، الجمعيات النقابية،التلقائي[154] .

2-فحص الإخطار :

أوجب المشرع الجزائري أن تكون موضوع عريضة الإخطار المودعة لدى مجلس المنافسة، داخلا في اختصاص مجلس المنافسة،[155]  متضمنة عناصر مقنعة، ولم يلحق الدعوى المرفوعة تقادم[156] .

وله أن يصرح بموجب قرار معلل بعدم قبول الإخطار إذا ما ارتأى أن الوقائع المذكورة  لا تدخل ضمن اختصاصه، أو لم يضمن ملفه بعناصر مقنعة تدعم ادعاؤه،[157]  كمل له أن يقبل الإخطار، وفي حالة قبول الإخطار يترتب على قبول الإخطار التصريح بقبول الأخطار من طرف المجلس، وإعلام السلطات الإدارية المستقلة بالأخطار، مع إمكانية طلب تدابير تحفظية (المادة46).

3-التحقيق :

ويكون على مرحلتين، مرحلة التحريات الأولية، ومرحلة  التحقيق الضروري.

مرحلة التحريات الأولية:

يجرى عن طريق الأعوان المنصوص عليهم في المادة 50 من الامر03-03 المعدلة بالمادة 25 من القانون 08-12، فيقوم المقرر العام والمقررون في القضايا المستندة إليهم من طرف رئيس مجلس المنافسة بفحص كل الوثائق الضرورية دون أن يحتج في مواجهته بحجة السر المهني،[158] ويمكن لهم حجزها وتضاف إلى التقرير،[159] ويمكن الاستماع إلى أي شخص بشرط أن يحر محضر استماع، مع جاز استعانة الأشخاص المستمع إليهم بمستشار، ويوقعون على المحضر وفي حالة الامتناع يشار إلى ذلك في المحضر،[160] وإذا ارتأوا عدم قبول الإخطار طبقا لأحكام المادة 44 من الأمر 03-03 فإنهم يعلموا بذلك رئيس مجلس المنافسة برأي معلل.

ب- مرحلة التحقيق الضروري:

وبعد الحصول على محاضر التقارير التي تعاين وقوع الممارسات المقيدة للمنافسة يحرر المقرر تقريرا أو ليا يتضمن عرض الوقائع والمأخذ المسجلة ضد  المخالفين المرتكبين للممارسات المحظورة،  ويبلغ رئيس مجلس المنافسة والأطراف المعنية، الذين يمكنهم إبداء ملاحظات مكتوبة في اجل ثلاثة أشهر (المادة:52)

وبعد اختتام التحقيق بإيداع تقرير معلل لدى مجلس المنافسة، يتضمن المأخذ المسجلة، ومرجع المخالفات المرتكبة واقتراح القرار، وكذا تدابير تنظيمية طبقا لأحكام المادة 37 من الأمر 03-03.[161]

ويبلغ رئيس مجلس المنافسة مرة ثانية إلى الأطراف المعنية والى الوزير   المكلف بالتجارة، الذين يمكنهم إبداء ملاحظات مكتوبة في أجل شهرين ويحدد تاريخ الجلسة المتعلقة بالقضية، كم لهم الحق في الإطلاع على الملاحظات المكتوبة قبل 15 يوما من تاريخ الجلسة.[162]

4- الفصل  في القضايا :

ينعقد المجلس جلسة للفصل بشرط أن لا يقل عدد الحضور عن ثمانية (8) أعضاء، وجلساته سرية،[163] ويستمع حضوريا إلى الأطراف لينطبق بالقرار ويكون صوت الرئيس مرجح وتكون القرارات إما قرارات مرتبطة بتدابير وقائية المادة 46 من الأمر 03-03،[164]  أو قرارات مرتبطة بالإجراءات التفاوضية كإجراءات العفو، إجراء التعهد، إجراء الاعتراف بالمآخذ المادة 60 من الأمر 03-03،[165] القرارات المرتبطة بالعقوبة المالية، القرارات المرتبطة بالعقوبة التكميلية.[166]

تبلغ قرارات مجلس المنافسة إلى الأطراف المعنية لتنفيذها عن طريق محضر قضائي،[167]  للإشارة فقبل التعديل كان التبليغ بواسطة رسالة موصى عليها مع وصل بالاستلام، وترسل إلى الوزير المكلف بالتجارة للسهر على تنفيذها، بشرط أن تتضمن تحت طائلة البطلان آجال الطعن، وكذلك أسماء الجهات المرسل إليها، وصفاتها وعناوينها، أما عن كيفيات التنفيذ فتطبق القواعد العامة في التنفيذ طبقا للتشريع الساري المفعول[168] .

القسم الثاني

الرقابة القضائية على قرارات مجلس المنافسة

بالرجوع إلى نص المادة 19 والمادة 63 من الأمر 03-03 المتعلق بالمنافسة فيمكن الطعن في قرارات مجلس المنافسة على مستوى القضاء الإداري والقضاء العادي.

1-رقابة القضاء العادي على قرارات مجلس المنافسة:

باستقراء نص المادة 63 من الأمر 03-03 وهي منقولة عن التشريع  الفرنسي، فيمكن الطعن في قرارات مجلس المنافسة على مستوى مجلس قضاء  الجزائر العاصمة(الغرفة التجارية)، الذي يفصل في المواد التجارية إذا تعلق الأمر بالممارسات المقيدة للمنافسة، ويرفع الطعن من أحد الأطراف المعنية  بالممارسة المقيدة للمنافسة،[169]  أو من الوزير المكلف بالتجارة في أجل شهر واحد ابتداء من تاريخ استلام القرار، أما الطعن في الإجراءات المؤقتة المنصوص عليهم بالمادة 46 من نفس الأمر في اجل 20 يوم[170] .

كما يمكن التدخل في الدعوى من أحد الأطراف الذين كانوا معنيين أمام مجلس المنافسة والذين ليسوا طرفا في الطعن ويكون لهم ذلك في أيه مرحلة من مراحل الإجراء الجاري، وفقا لقانون الإجراءات المدنية والإدارية، أو الالتحاق من صاحب الأخطار غير الوزير عندما يكون قرار مجلس المنافسة قد استجاب إلى طلباته على حساب الطرف الذي قدم الطعن الرئيسي، الأشخاص الذين تم معاقبتهم من طرف المجلس وكن لم يقدموا طعنا رئيسيا ولا فرعيا، الأشخاص  الذين وجهت إليهم مآخذ لكن لم يتمسك بها مجلس المنافسة أو لم تكن موضوع  معاقبة من طرف المجلس.[171]

 1- الطعن في قرارات الصادرة  في الموضوع :

ويتعلق الأمر بالقرارات الفاصلة في الموضوع القضية المتعلقة بالمنافسة  كتطبيق  غرامة مالية،  تنفيذ أمر وضع حد لممارسة مقيدة  للمنافسة، فحسب نص المادة 333 من قانون الإجراءات المدنية يجوز الطعن في جميع المواد القابلة للاستئناف[172]، ويتعين الأمر بمراعاة كافة الإجراءات المنصوص عليها في قانون الإجراءات المدنية والإدارية.

وترسل نسخة منه إلى رئيس مجلس المنافسة والوزير المكلف بالتجارة إذا لم يكن طرفا في القضية وعليه يتعين على رئيس مجلس المنافسة إرسال الملف إلى رئيس مجلس قضاء الجزائر العاصمة في الآجال المحددة من طرف رئيس قضاء مجلس قضاء الجزائر.

وعلى المستشار المقرر إرسال نسخة من جميع المستندات الجديدة المتبادلة بين أطراف القضية إلى وزير المكلف بالتجارة والى رئيس مجلس المنافسة قصد الحصول على الملاحظات المحتملة في أجال يحددها المستشار المقرر ويبلغ هذه الأخيرة إلى أطراف القضية.

2- الطعن الفرعي أو العرضي:

لم ينص عليه المشرع الجزائري في الأمر 03-03، وبالرجوع إلى نص المادة 337 من قانون الإجراءات المدنية الجزائري، يجوز بشرط اقترانه بطعن رئيسي[173].

3- الطعن في القرارات المتعلقة بالإجراءات المؤقتة:

يتمتع مجلس المنافسة بصلاحية اتخاذ تدابير مؤقتة، تتخذ هذه الأخيرة في شكل قرارات تهدف إلى وضع حد للممارسات المقيدة  للمنافسة، بمقتضى  المادة63 من الامر03-03 خلال عشرين يوما من تاريخ استلام  القرار.

4- القواعد المشتركة بين مختلف الطعون:

تتمثل القواعد المشتركة بين مختلف الطعون في وجوب احترام ضمانات المحاكمة العادلة، ضبط نظام سيرها، التأكد من حالة الأطراف، حضور الأطراف وتمثيلهم، تبليغ الأطراف وإيداع القرارات المذكرات والوثائق المتعلقة بالطعن، التحقيق في الطعون، إمكانية طلب وقف تنفيذ قرار مجلس المنافسة المطعون فيه.

5- الآثار المترتبة على الطعن:

أ- نفاذ قرار مجلس المنافسة:

تطبيقا لأحكام المادة 63 الفقرة 02 من الأمر 03-03 الأصل أن الطعن في قرار مجلس المنافسة غير موقف لتنفيذ القرار، إلا أنه يمكن لرئيس مجلس قضاء الجزائر إيقاف تنفيذ قرار مجلس المنافسة في اجل 15 يوما، والقرارات المعنية هي المحددة بالمادتين 45 و46 من الأمر 03-03، فالمادة 45 تتعلق بالأوامر المعللة التي ترمي إلى وضع حد للممارسات المعاينة المقيدة للمنافسة، التي تدخل في اختصاصه، والمادة 46 تتعلق بالتدابير المؤقتة للحد من الممارسات المقيدة للمنافسة موضوع التحقيق.

 وعليه يصدر قرار الطعن الذي يتضمن أحد الأحكام الآتية:

1- إلغاء قرار مجلس المنافسة لعدم مشروعيته، مثلا لعدم احترام الإجراءات الشكلية المتعلقة بالقرارات الصادرة عنه خاصة عدم التسبيب، وهذا ما يطلق عليها بالرقابة على الشرعية الخارجية، أو عدم احترام الأحكام الموضوعية المنصوص عليها في قانون المنافسة وهذا ما يطلق عليه بالرقابة على الشرعية الداخلية.

ب‌-                تعديل قرار مجلس المنافسة.

3- تأييده.

- القرار رقم:27/2015 الصادرة عن مجلس المنافسة في جلسة المنعقدة بتاريخ04/11/2015 والمتعلق بالأخطار رقم 47/2013 المودع من طرف شركة الهلال ضد كل من ورثة شركة الريان للورق والمؤسسة الوطنية للورق والطبع.

- القرار رقم:1189/2016 الصادر عن مجلس المنافسة في جلسة المنعقدة بتاريخ/01/06/2016 والمتعلق بالأخطار رقم 26/2015المودع من طرف من طرف شركة تيروسار ضد شركة قرايف.

- القرار رقم 13/2015الصادر عن مجلس المنافسة  في جلسة المنعقدة بتاريخ/13/12/2015 والمتعلق بالإخطار رقم 26/2015المودع من طرف الموزع المشروبات المعدنية سليماني مجيد ضد شركة افري والذي تم من خلاله  إقرار غرامة  مالية قدرها 3091143.03 دج.

ثانيا- رقابة القضاء الإداري على قرار رفض التجميع:

يختص القضاء الإداري  بالرقابة على مدى مشروعية القرار المتضمن  رفض التجميع، يأتي استثناء على أصل عام الذي جاءت به المادة 63 من الامر03-03 مقارنة بنص المادة 902 الفقرة 02 من قانون الإجراءات المدنية[174] والإدارية  وترسل القرارات الصادرة عن مجلس الدولة إلى الوزير المكلف بالتجارة  والى رئيس مجلس المنافسة.

وتكون إجراءات الطعن طبقا للقانون 08-09 المتضمن قانون الإجراءات المدنية والإدارية، ووفق اختصاص مجلس الدولة المحدد بالمواد 901-902-903 من القانون، ويقدم الطعن من طرف محام معتمد من طرف مجلس الدولة، تطبق جميع الإجراءات المتعلقة بالطعن أمام مجلس الدولة حسب نص المادة 905 من قانون الإجراءات الإدارية[175].

على أوجه الطعن :

-         عيب الاختصاص.

-         عيب الشكل والإجراءات.

-         عيب الانحراف في استعمال السلطة.

-         عيب مخالفة القانون.       

-         عيب السبب.

المراجع

أولا: النصوص القانونية:

1- الدساتير:

-       دستور 1996.

-       دستور 2016.

2- القوانين والأوامر:

*- الأمر 75-58 المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم، الجريدة الرسمية رقم 78، 1975.

-  القانون رقم 08-09 المتضمن قانون الإجراءات المدنية والإدارية، الجريدة الرسمية العدد 21، 2008 .

-    القانون 89-12 المؤرخ في 05 جويلية 1989 يتعلق بالأسعار، الجريدة الرسمية 89، 1989.

-  الأمر رقم 95-06 المؤرخ في 25 يناير 1995، يتعلق بالمنافسة، الجريدة الرسمية العدد 09، 1995.

-  الأمر رقم 03-03 المؤرخ في 19 يوليو 2003، يتعلق بالمنافسة، الجريدة الرسمية العدد 43، 2003.

-  القانون رقم 04-02 المؤرخ في 23 يونيو 2004، يحدد القواعد المطبقة على الممارسات التجارية، الجريدة الرسمية العدد 41، 2004.

-  قانون رقم 08-12 المؤرخ في 25 يونيو 2008، يعدل ويتمم الأمر 03-03 والمتعلق بالمنافسة، الجريدة الرسمية العدد 36، 2008.

-  قانون رقم 10-05 المؤرخ في 15 غشت 2010، يعدل ويتمم الأمر 03-03 والمتعلق بالمنافسة، ج ر العدد 46، 2010.

3- المراسيم التنفيذية:

-    المرسوم التنفيذي رقم 05-175 المؤرخ في 12 مايو 2005، يحدد كيفيات الحصول على التصريح بعدم التدخل بخصوص الاتفاقيات ووضعية الهيمنة على السوق، الجريدة الرسمية العدد 35، 2005.

-   المرسوم التنفيذي رقم 2000-314 المؤرخ في 14 أكتوبر 2000، يحدد المقاييس التي تثبت أن العون الاقتصادي في وضعية هيمنة، وكذلك مقاييس الأعمال الموصوفة بالتعسف في وضعية الهيمنة، الجريدة الرسمية العدد 61، 2000.

-   المرسوم التنفيذي رقم 05-219 المؤرخ في 22 جوان 2005، يتعلق بالترخيص لعميلة التجميع، الجريدة الرسمية العدد 43، سنة 2005.

-   المرسوم التنفيذي رقم 11-241 مؤرخ في 10يوليو 2011، يحدد تنظيم مجلس المنافسة وسيره، ج ر 39، 2001.

-   المرسوم التنفيذي رقم 11-242 مؤرخ في 10يوليو 2011، يتضمن إنشاء النشرة الرسمية للمنافسة ويحدد مضمونها وكذا كيفيات إعدادها، الجريدة الرسمية العدد 39، 2001.

المراجع باللغة العربية:

1- الكتب:

*- أحمد محرز، الحق في المنافسة المشروعة في مجالات النشاط الاقتصادي، دار النهضة العربية، القاهرة، 1994.

*- بربارة عبدالرحمان، شرح قانون الإجراءات المدنية والإدارية قانون 08-09 مؤرخ في 23 فيفري 2008، ط 3 مزيدة ومنقحة، منشورات بغدادي، 2011.

*- كامل السيد غراب، نضم المعلومات الإدارية، مدخل إداري، مكتب الإشعاع للطباعة والنشر والتوزيع، الاسكندرية، 1999

*-  محمد الشريف كتو، قانون المنافسة والممارسات التجارية وفقا للأمر 03-03 والقانون 04-02، منشورات بغدادي، الجزائر، 2010.

*- نبيل مرسي خليل، الميزة التنافسية في مجال الأعمال ، مركز الإسكندرية للكتاب، الإسكندرية ، 1998.

2- الرسائل والمذكرات العلمية:

*- أرزقي زوبير، حماية المستهلك في ظل المنافسة الحرة، مذكرة لنيل شهادة ماجستير في القانون، فرع المسؤولية المهنية، مدرسة الدكتوراه، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة مولود معمري، تيزي وزو، 2011.

*- تيورسي محمد، قواعد المنافسة والنظام العام الاقتصادي دراسة مقارنة، رسالة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه، كلية العلوم القانونية والإدارية، جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان، 2010-2011.

*- عبير مزغيش، الآليات القانونية لحماية المنافسة الحرة من الممارسات المقيدة للمنافسة والتجميعات الاقتصادية، أطروحة مقدمة لنيل شهادة دكتوراه العلوم في الحقوق، قسم الحقوق، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة محمد خيضر، بسكرة، 2015-2016.

*- عيساوي عز الدين، السلطة القمعية للهيئات الإدارية المستقلة في المجال الاقتصادي و المالي، مذكرة لنيل درجة الماجيستر في القانون، كلية الحقوق، جامعة تيزي وزو، السنة الجامعية 2004– 2005.

*- لعور بدرة، آليات مكافحة جرائم الممارسات التجارية في التشريع الجزائري، أطروحة مقمة لنيل شهادة الدكتوراه العلوم في الحقوق، تخصص قانون أعمال، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة محمد خيضر، بسكرة، 2013-2014.

*- منصور داود، الآليات القانونية لضبط النشاط الاقتصادي في الجزائر، أطروحة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه العلوم في الحقوق، تخصص قانون أعمال، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة محمد خيضر، بسكرة، 2015-2016.

*- ناصري نبيل، المركز القانوني لمجلس المنافسة بين الأمر 95-06 والأمر 03-03، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون، فرع قانون الأعمال، كلية الحقوق مولود معمري، تيزي وزو، 2004.

3- المقالات والمداخلات:

*- العايب شعبان، دور مجلس المنافسة في مراقية التجميعات الاقتصادية في القانون الجزائري، مقال بمجلة العلوم السياسية والقانونية، كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة عبدالرحمان ميرة، بجاية، عدد 12، جانفي 2016.

*- بلحاج العربي، مفهوم التعسف في استعمال الحق في القانون المدني الجزائري، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية، العدد 4، 1994.

*- باطلي غنية، نطاق تطبيق قانون المنافسة في الجزائر، مجلة المفكر، العدد 12، جامعة محمد خيضر، بسكرة.

*- ساسان رشيد، خضوع الأشخاص المعنوية العامة لقانون المنافسة، مداخلة مقدمة في الملتقى الوطني حول قانون المنافسة بين تحرير المبادرة وضبط السوق،يومي 16 و17 مارس 2015، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة 08 ماي 1945، قالمة، 2015.

*- عاقلي فضيلة، حماية المستهلك في ظل حرية المنافسة في الجزائر، مقال منشور بمجلة جيل الابحاث القانونية المعمقة، تصدر عن مركز البحث العلمي، العدد 05، يوليو 2016، ص 4.

https://platform.almanhal.com/Files/2/92630     le 15/09/2016.

*- محمد الشريف كتو، حماية المستهلك من الممارسة المنافية للمنافسة، مجلة الإدارة، العدد 23، سنة 2001.

ثالثا: المراجع باللغة الأجنبية:

Livres et cours :

*- GUYOM Yves, droit des affaires -droit commercial général et société-,8éme édition, Economica, Paris,1994.

*- Jean Bernard blaise et Richard Desgorce, droit des affaires, 8 édition, Lesctenso édition, Issy-les-Moulineaux, France, 2015.

*- Marie Malaurie, Droit de la concurrence internet européen, 6 édition, Dalloz, paris, 2014.

*- Elie Alfandri, Droit des Affaires, Litec libraire de la cour de cassation, Paris, alinéa345.

Paul Didier et Philipe Didier, Droit Commercial, introduction générale- droit de l’entreprise commercial-, tome 1, Paris, 2005.

*- Rachid Zouaimia, Le Droit de la Concurrence, Maison des édition Belkise, Algérie, 2012.

*-                             , les autorités administratives indépendantes et la régulation économiques, des cours Non publie , université de Tizi Ouzou.

الفهرس

أثار  القانون الجنائي للأعمال في بداية نشأته احتجاج بعض الفقهاء الذين رأو فيه مساساً بمبدأ حرية الصناعة و التجارة  ، وبدا أن التدخل الجنائى في حياة الأعمال أمراً غريبا فحياة الأعمال مجال يستعصى على القيود القانونية عموما ويبغى الجميع أن يسودها عديد من الحريات الأساسية التي تشجع الطاقات على المنافسة والاستثمار، ومنها حرية ممارسة التجارة  وحرية المنافسة و حرية التعاقد ، لكن كشفت السنوات الأخيرة، ومع تنامى صيحات العولمة  و الخصخصة تنامت مشكلة الانحراف المالى من قبل القائمين على إدارة المشروعات التجارية والاقتصادية ، فالمعلوم أن في هذا المجال  يتمتع القائمين على هذا الحقل بالسلطة والنفوذ الذى يؤهلهم إلى الانحراف والإساءة ، لذا لزم التدخل لوضع الحدود والقيود اللازمة لكبح جماح هذه السلطة.